第六章 結語
四、 小結
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中再加以分類，亦即再區分為「接近雇主利益代表者的幹部」與「非接近雇主利 益代表者的幹部」，則此範圍多廣、界線何在又成一個疑問。並且本判決乃將「接 近雇主利益代表者的幹部」搭配其行為是否「體察雇主的意向」作為可否歸責雇 主判斷基準，看似「非」接近雇主利益代表者地位的幹部就無法使用「體察雇主 的意向」此一基準，學說對此點亦有質疑146。
此外，亦有根本上質疑「體察雇主的意向」此一基準的適當與否者，其認為 此問題乃與不當勞動行為意思相連動。而不當勞動行為作為行政救濟的對象，應 從行為外觀判斷是否成立不當勞動行為即可，此時，相較於行為人的主觀意思，
作為相對人的工會會員如何感受應更為重要。特別是在支配介入的情形，採取「體 察雇主的意向」來作為歸責雇主的判斷基準或許問題尚不大，但若要求意思的實 體化、與雇主有具體的意思聯絡則並非適當147。此處見解不贊成過度要求「主觀 媒介要素」，似又與「支配圈理論」有些類似。
四、 小結
「支配圈理論」主張盡量不要求證明行為人其與雇主有某程度意思聯絡等
「主觀媒介要素」，而實務上卻仍廣泛的使用各種寬嚴程度不一的「主觀媒介要 素」，其中就下級幹部的不當勞動行為要歸責於雇主，使用較多的「主觀媒介要 素」正是 JR 東海事件中最高法院所謂「體察雇主的意向」，此一「體察雇主的 意向」可說是較為寬鬆的一個判斷標準，蓋即使行為人單方面地「體察雇主的意 向」行動的場合，仍可歸責雇主而得成立不當勞動行為，且行為人是否「體察雇 主的意向」可由客觀上各種事實（例如行為時間點等）加以評價，一旦肯定行為 人是「體察雇主的意向」，則轉由雇主舉證證明該行為乃基於工會會員身分或個 人關係所為。就此，JR 東海事件的上述判旨在行為人乃「有接近勞動組合法 2 條 1 款所規定之雇主利益代表者的組織上地位者」之場合，已經可說是大大化解 了「支配圈理論」所擔憂之因意思聯絡的存在難以證明，可能不當限縮雇主責任 領域的危險。並且，實應認為最高法院並無限定之意，僅是個案中行為人恰為有 接近雇主利益代表者地位的幹部，故即使行為人並非有接近雇主利益代表者地位 的幹部，也應承認得對之使用「體察雇主的意向」此一基準。
此外，「支配圈理論」雖未在實務上成為主流，但其理論上所謂雇主負有對 下級幹部監督並抑止其為不當勞動行為的義務，此點有受到後續學說的贊同。例
146 龔敏，「別組合に所属する科長職による組合脱退勧奨発言の支配介入の成否--中労委(JR 東 海〔新幹線・科長脱退勧奨〕)事件・最二小判平成 18.12.8 労判 929 号 5 頁」，日本労働法学会誌 110 号（2007 年），213、214 頁。
147 道幸哲也，「下級職制による脫退勧奨行為の不当労働行為性－JR 東海事件」，法律時報 79 卷11 号（2007 年 10 月），112 頁。
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如，有認為雇主既然委託給下級幹部一部分勞務管理上的權限，則應負有避免幹 部利用權限為不當勞動行為的義務，若幹部對其他工會的會員進行不當勞動行為，
則除非舉證證明該行為乃基於工會會員地位或純粹個人關係上所為（非其利用權 限所為），否則雇主應負不當勞動行為責任148。
綜上，本文亦贊同雇主負有對下級幹部加以監督並抑止其為不當勞動行為的 義務，故對於下級幹部之不當勞動行為要歸責於雇主，應認為即使非仰賴「主觀 媒介要素」不可，也應採取較為寬鬆的「體察雇主的意向」作為標準。並且，即 使在下級幹部同時有工會會員身分的場合亦同。
第四款 一般員工
非幹部的一般員工也可能同時身為其他工會會員，其所為的反工會行為與其 說是站在雇主的一方，毋寧更可能是立於己身工會會員的立場而為，故勞動委員 會一般僅在其等的行為乃體察雇主的意向或事前有與雇主通謀等存在意思聯絡 的場合，方認定雇主有不當勞動行為責任149。並且，一般認為勞委實務上多由客 觀的事實來推定行為人與雇主間的意思聯絡，以認定對雇主的歸責150，例如從該 一般員工言行的內容自身可看出其與雇主間的連繫者151、與具管理幹部地位者共 同行動者152、受雇主勸誘退出工會者所為的行為153等。學說上也多認為一般員工 要是與雇主共謀或基於雇主的指示、要求所為的行為，亦即一般員工與雇主間須 有意思聯絡，方得將之解為雇主的行為而歸責於雇主154。
第五款 企業外的第三人
企業外的第三人則例如交易相對人或勞工家屬等，此等第三人之行為，是否 亦可歸責於雇主呢？
首先，可以肯定的是，即使是第三人強迫雇主，雇主仍不得免除其不當勞動
148 西谷，149 頁；荒木，574 頁。
149 例如：北橋石油事件，奈良地労委昭 36.5.8，命令集 24=25 集 119 頁；油谷発條事件，兵庫 地労委昭27.8.19，命令集 7 集 69 頁等。
150 中山等，176 頁（岸井貞男執筆）；大和哲夫，「使用者の行為」，載於：『現代講座第 7 卷』， 199 頁。
151 大豊運輸事件，兵庫地労委昭 46.10.13，命令集 47 集 330 頁。
152 食品輸送事件，兵庫地労委昭 47.9.12，命令集 47 集 334 頁。
153 北橋石油事件，奈良地労委昭 36.5.8，命令集 24=25 集 119 頁；伊丹タクシー事件，兵庫地 労委昭47.9.26，命令集 47 集 393 頁；信越放送事件，長野地労委昭 39.10.30，命令集 30=31 集 322 頁。
154 山口， 78 頁；荒木，574、575 頁；西谷 ，149 頁。
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行為責任。此可見山恵木材事件155，本案中雇主公司受到與其有重大業務關係之 他公司要求解雇某工會會員，若不照辦則雇主的營業將難以為繼，不得已之下其 解僱了該勞工，但最高法院認此時雇主仍不得脫免不當勞動行為之責任。
至於其他第三人所為的行為是否可歸責雇主，一般認為須雇主或雇主利益代 表者有對之為具體的指示或勸誘等意思聯絡，或者雇主默認、利用第三人的支配 介入行為，方得歸責雇主，否則頂多為其個人行為，難以對雇主歸責156。
此外，勞委實務上並有較嚴格的見解認為，雇主應為第三人行為負責的場合，
僅限於兩者間有通謀的事實或者雇主存有利用第三人言行的意思之場合157。就 意思聯絡的程度上看來，此種見解相較於一般員工之場合尚可使用體察雇主的意 向作為標準，應是更為嚴格了。
判決實務上亦有採取較嚴格見解者，例如オリエンタルモーター事件 158中，
一位雇主請來的非常勤（臨時）講師Ｈ在新進社員合宿教育的授課中有批評工會 的發言，雇主並將該授課內容作為管理幹部的參考資料發放，而其中關於工會的 部分占了相當篇幅。東京地院認為講師Ｈ的行為不可歸責於雇主：「Ｈ不過是雇 主的非常勤（臨時）講師，未常駐於公司，若按照其如此之地位，於並無足夠證 據顯示雇主有委託Ｈ在授課中提及工會的部分等，得事先預測授課內容的情事之 本件中，即使Ｈ有在授課中批評工會的言行，也不可令雇主負此責任。」對本判 決學說上則有不同意見認為，即使雇主未能預測 H 的行為，但其後續所為的發 放授課紀錄之行為顯然為支配介入。並且即使雇主未能事先預見，但因為此發言 乃在強制性的員工教育訓練中所為，也是可能評價公司有利用此處批評工會的發 言，故全然否定創造此種發言機會的雇主之責任實有疑問159。
另外，或許由於第三人的角色各有不同，且與雇主全無關係者通常難以想像 其會介入勞資關係，故亦有採取對於此等第三人依其與雇主的經營關係是否深厚 加以區分的見解。其中，對於經營上較無深厚關係者，例如勞工的親人、保證人、
就職的介紹人、單純的交易對象等，此等人的行為若要歸責雇主則如同上述一般 見解，需其與雇主或管理職間有意思聯絡。至於有深厚經營關係者，又可再加以 區分，首先，例如重要的交易對象、上游包商、資金提供者等與雇主有外在重要 商業往來者，在雇主未採取有效抑制措施的情況下，原則應可歸責雇主。其次，
與公司經營者個人有關係者，例如社長的親戚、前社長、前部長等，若是其言行
155 最三小判昭 46.6.15，民集 25 巻 4 号 516 頁。
156 萬井、西谷編，204 頁（唐津博執筆）；西谷、道幸、中窪編，112、113 頁（奧山明良執筆）；
山口， 79 頁。
157 仙都劇場事件，中労委命令昭 31.5.9，命令集 14 集 219 頁。
158 東京地判平 2.2.21，労判 559 号 54 頁
159 道幸，『成立要件』，54、56 頁。
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強烈顯示出乃其個人行為者，則否定對雇主的歸責。最後，關於與雇主間有委託 或委任關係者，例如公司請來的臨時顧問、受公司委託擔任警衛者、受託代表雇 主出席團體協商者等，其關係自身即可直接考慮對雇主歸責160。
特別是前述區分說最後所謂之「與雇主間有委託或委任關係者」，若係雇主 委託企業外之第三人（例如人力資源顧問、律師等）處理勞資關係，而該第三人 為不當勞動行為之場合，不論在現實上是否與雇主有關，雇主皆應負不當勞動行 為責任。蓋雇主有監督該等第三人不為不當勞動行為之義務161。
綜合上述，原則上第三人由於其並非勞資關係場域中的當事人，故應有要求 某程度「主觀媒介要素」的必要，例如通常是要求第三人與雇主間有意思聯絡方 可歸責雇主，但若完全不顧及第三人與雇主的關係如何，一律嚴格要求意思聯絡 之存在，在某些場合下又不免過於嚴格。從而個案上依第三人與雇主間關係的深 厚程度而異其「主觀媒介要素」的要求程度，似乎較可妥適處理各種案例。至少
綜合上述，原則上第三人由於其並非勞資關係場域中的當事人，故應有要求 某程度「主觀媒介要素」的必要，例如通常是要求第三人與雇主間有意思聯絡方 可歸責雇主，但若完全不顧及第三人與雇主的關係如何，一律嚴格要求意思聯絡 之存在，在某些場合下又不免過於嚴格。從而個案上依第三人與雇主間關係的深 厚程度而異其「主觀媒介要素」的要求程度，似乎較可妥適處理各種案例。至少