欠缺主觀構成要件的抗辯---錯誤

因為各國洗錢防制法構成要件規定得大同小異，因此被告常常提出的主 觀抗辯都類似，第一個是被告抗辯不知道系爭財產是犯罪所得，或是不知系 爭財產來自於犯罪行為，第二個是在採門檻制或是列舉制國家中，被告抗辯 以為財產是來自於非列舉之罪或非重罪。以台灣為例，被告可能說「我確實 知道這些錢是來自犯罪，但我以為是來自於非列舉之罪或法定刑六個月以下 有期徒刑之罪」，這時檢察官就必須證明被告知道財產是來自於列舉的前置 犯罪或是非輕罪，不能僅泛稱「被告知道財產是某種犯罪所得」，新法修正 後應更注意這方面的證明。

知悉財產屬於犯罪所得的錯誤在不同模式的國家舉證程度不同，將所有 犯罪都列為前置犯罪的英國，檢察官可以只證明被告知道財產來自於某種犯 罪即可，但採列舉或門檻制的國家，檢察官還須證明被告知道財產來自於某 個列舉的犯罪或是非輕罪。

在一些案件中被告抗辯他不知道犯罪所得經過哪些層層轉換，但這個抗 辯並無礙於洗錢罪的成立，蓋收取犯罪所得只要知道系爭財產的來源是犯罪 所得即可，至於財產經過哪些轉換過程或如何轉變型態並不重要²³⁴。

第二項 收受犯罪所得罪

處置罪的主觀構成要件有三個，不太有處罰範圍過廣的疑慮，多層化罪 是隱匿或掩飾行為，這兩個詞本身帶有特定意圖的意謂，某人如果有隱匿或 掩飾意思及行為，大概對於他在洗錢這件事有認知，不過收取犯罪所得罪純 粹是收受犯罪所得，是比較消極的行為，打擊範圍比較廣，有時行為人在收 取時不知道系爭財產是犯罪所得卻成立洗錢罪可能違反行為人刑法的原則，

234 Id. at 361.

因此維也納公約及巴勒摩公約皆規定皆限縮在行為人獲得財產時，知道系爭 財產是犯罪所得才成立洗錢罪，但這樣規定太嚴格，實務上行為人常常抗辯 他在獲得財產時不知道是犯罪所得而是嗣後才發現的，故構成要件不該當而 無罪。為了解決難證明被告是否在收受時就知道是犯罪所得的問題，許多國 家跟台灣一樣沒有限定只有在獲得財產時知悉為犯罪所得才成罪²³⁵，英國也 沒有加上這個限制，雖然看似跟台灣一樣即使獲得財產時不知道是犯罪所得 一樣也能構成洗錢罪，但英國法規定了許多抗辯機制，假如行為人事後知悉 為犯罪所得而立即向政府申報，就能免於犯罪，行為人有較多的脫罪空間，

不過也意味著行為人如果嗣後知悉卻未即通報仍會成罪²³⁶。

應注意的是即使法條未規定行為人在收受時不知道財產是犯罪所得，看 似可以處罰他，但這樣解釋會違反所知所犯原則，因此不應該處罰收取後始 知悉為犯罪所得的行為，試舉兩例說明之：1.假如有個官員將賄款存入銀行 時，銀行不知道那是賄賂的犯罪所得而收下，之後才發現那筆錢是犯罪所得。

2.銀行接受某人的借款申請，之後才發現該人用販毒所得還錢以隱匿掩飾犯 罪所得。在這兩個例子中，銀行是否構成收受犯罪所得洗錢罪²³⁷？

學者認為²³⁸因為銀行收受時不知道財產是犯罪所得，若處罰收受洗錢罪 會違反刑法的所知所犯原則，但如果這種情形不處罰，可能導致銀行因此鑽 法律漏洞，蓋即使銀行收受財產時不知道系爭財產是犯罪所得，但嗣後知悉 為犯罪所得時不但不通報，還繼續讓行為人借貸、還款而不會成立洗錢罪，

似乎會產生不公平的情形，且檢察官要證明行為人在哪個特定時點知悉財產

235 洗錢防制法第 2 條第 3 款：收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

236 POCA, art. 329(2)(a).

237 Durrieu, supra note 108, at 353.

238 ISIDORO BLANCO CORDERO,RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS EMPLEADOS DE BANCA POR EL B^LANQUEO D^E C^APITALES 358 (1999) (cited in R^OBERTO D^URRIEU, R^ETHINKING M^ONEY L^AUNDERING &

F^INANCING O^F T^ERRORISM I^N INTERNATIONAL L^AW: T^OWARDS A N^EW G^LOBAL L^EGAL O^RDER 353 (2013)).

是犯罪所得是困難的，行為人可以輕易的抗辯自己是嗣後知悉財產是犯罪所 得而脫罪，因此折衷的解釋是行為人在嗣後知悉財產是犯罪所得而未即時通 報時才成立洗錢罪，故如果銀行知道了又繼續收取款項，還是會成罪。以第 二個例子而言，不會因為銀行在答應借款時不知道財產是犯罪所得而免罪，

銀行若持續收取行為人的還款，仍會成立洗錢罪，若銀行要避免洗錢罪責，

可以依法向政府通報為洗錢案件²³⁹。承上，台灣雖然沒有像英國法規定通報 免責，而且台灣法也沒有限定在收受時要知悉系爭財產是犯罪所得，但法條 操作下行為人知悉後持有、使用仍會該當構成要件而犯收受犯罪所得罪。

第三項 情況證據

由於洗錢罪的主觀構成要件很多很複雜，檢察官常常難以舉證，因此在 實務上最常討論的就是能否使用間接證據（情況證據）證明之，維也納公約

240允許使用客觀事實情況證明主觀故意及意圖，許多軟法也有相同規定，內 國法上有相同規定者如奧地利、加拿大、西班牙及荷蘭等等…，實務承認的 情況證據包含行為人濫用境外公司，或是將境外公司設在避稅天堂，允許使 用間接證據證明主觀要件確實能降低檢察官的舉證責任，否則舉證難度可能 高到幾乎沒有案子能成罪²⁴¹。

第四項 是否處罰過失洗錢罪？

並非所有國際公約都處罰過失洗錢罪，維也納公約及巴勒摩公約就沒有 規定，第一個規定的公約是斯特拉斯堡公約，該公約規定如果行為人「應該 要知悉財產是犯罪所得」（無認識過失）應成立洗錢罪，其他如華沙公約也

239 Durrieu, supra note 108, at 354.

240 維也納公約第 3 條第 3 項：「構成本條第 1 款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根據客觀事

實情況加以判斷。」

241 Durrieu, supra note 108, at 363-364.

有相同規定，2012 年的 FATF40 項建議只規定締約國應遵守維也納及巴勒摩 公約，因為維也納及巴勒摩公約沒有規定可以處罰過失洗錢罪，因此並未強 制締約國可以不處罰。即使如此，許多軟法規定須處罰無認識過失洗錢罪。

德國、西班牙、新加坡、荷蘭都處罰過失洗錢罪，雖然處罰過失洗錢是 趨勢，但有些學者提出質疑，第一個質疑是認為處罰過失洗錢純粹是為了提 高入罪機會，而非因為過失洗錢具有可罰性，惟某個犯罪是否違反刑罰最後 手段性原則，理論上應該以實證研究比較「使用行政法與民法是否能達成同 一效果」，而不需動用刑罰，因為現實上可能難做這種研究，所以不宜直接 認為用刑法處罰過失洗錢等於違反刑法最後手段性，然而由於處罰過失洗錢 罪的爭議性很大，保險起見應以處罰故意洗錢為原則，處罰過失洗錢為例外

242，具體事例為有些國家在洗錢防制法或刑法中不處罰過失洗錢²⁴³，而將過 失洗錢放在銀行法、行政法中²⁴⁴。

整體而言世界趨勢逐漸傾向放寬主觀要件，因此加入無認識過失洗錢似 乎符合世界潮流，但國際條約上有的未規定處罰無認識過失洗錢²⁴⁵，有的有 規定²⁴⁶，造成締約國在內國法之後規定不一，比如有的國家只處罰故意洗錢 或兼處罰有認識過失洗錢（suspect/recklessness），比如阿根廷、奧地利、巴 西、印度、美國、英國，而有個國家除了處罰故意及有認識過失的洗錢外，

242 Durrieu, supra note 108, at 366.

243 Article 23(2) of the Argentine anti-ML Act No. 25,246: Where any of the acts had been committed with recklessness or gross negligence by the executive or governing body of a legal person or by several executive or governing bodies thereof, the fine to be applied [ by the Argentine’s FIU ] to the legal person shall be twenty per cent (20%) to sexty per cent (60%) of the value of the assets which are the subject matter of the crime.

244 Durrieu, supra note 108, at 367.

245 如維也納公約、巴勒摩公約。

246 Article 9(3) of the Warsaw Convention: ‘Each Party may adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as an offence under its domestic law all or some of the acts referred to in paragraph 1 of this article, in either or both of the following cases where the offender: (a) suspected that the property was proceeds, (b) ought to have assumed that the property was proceeds.’

還處罰無認識過失洗錢（negligence），如德國²⁴⁷、西班牙、荷蘭，這樣的差 異可能造成跨國洗錢案件中檢察官偵辦的困難，比如 A 國是英國，只處罰 故意及有認識過失洗錢，B 國是西班牙兼處罰無認識過失洗錢，當 B 國檢察 官需要A 國提供司法協助以偵辦無過失洗錢的案件，就必須說服 A 國該人 違反的是在A 國也處罰的有認識過失洗錢罪，否則 A 國可以拒絕協助²⁴⁸。 立法論上是否應承認無認識過失洗錢是很有爭議的，由於這樣規定可能 導致刑罰的過度擴張以及有違刑罰最後手段性的疑慮，因此保守而言很多國 家都以處罰故意及有認識過失洗錢為原則。應注意的是，無論是否處罰無認 識過失洗錢，對於故意及有認識過失、無認識過失的用字及定義應該有明確 一致的標準，台灣刑法通常只規定故意或過失兩種，而英美法系國家分成知 道（knowing）與懷疑（suspect），懷疑這個字等同大陸法系的有認識過失還 是間接故意是有爭議的，有認為懷疑代表某人承擔很大的風險做某個行為，

其有預見結果可能會發生但不希望結果發生，因此是有認識過失²⁴⁹，也有認 為懷疑是某人冒著很大風險做某個行為，預見結果可能發生並放任其發生，

應該比較接近間接故意²⁵⁰，兩個解釋方式差異很大，因此立法上應該清楚定 義。

比較各國立法之後可以發現大陸法系國家通常兼處罰無認識過失洗錢，

英美法系國家通常只處罰故意及有認識過失洗錢（也有學者認為是間接故 意），我國洗錢防制法未規定過失洗錢，回到刑總「過失行為之處罰，以有

英美法系國家通常只處罰故意及有認識過失洗錢（也有學者認為是間接故 意），我國洗錢防制法未規定過失洗錢，回到刑總「過失行為之處罰，以有