不動產仲介契約爭議問題之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系研究所碩士論文. 治政大不動產仲介契約爭議問題之研究立 ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：楊淑文博士研究生：蔡佳蒨撰中華民國 104 年 10 月 October, 2015.

(2) 感. 謝. 這本論文從開始動筆到實際完成，花費的時間很長，中間經歷受訓、到台南實習一年，然後回到台北考試，最後分發到桃園開始加不完的班。感寫親愛的指導教授楊淑文老師，老師一直督促我將論文完成，從論文架構的修改、變動，內文各項議題的核心問題都給予我許多寶貴的意見。一直到最後口試本送印前，即使老師因為腰痛問題無法久坐，仍然不斷花時間與我討論，讓這本論文能夠完成。真的十分感謝老師，也希望老師早日恢復健康。感謝口試委員許政賢老師、吳從周老師，因為我現在的工作跟地點關係，我選了一個很奇怪的時間舉辦口試，而兩位老師在百忙之中仍願意抽空擔任口試委員，給與我許多建議與修正，使我獲益良多。. 政治大. 感謝我在政大法研時教導過我的老師們。因為老師們諄諄不倦的教誨，給予. 立. 我學習的機會與訓練，使我能夠順利拿到碩士學位。. ‧ 國. 學. 感謝我最愛的父母，我從大學畢業到完成論文，經歷的時間很長很長，長到都可以讓我再把小學重念一遍了，而你們仍然支持我，使我能夠度過這段期間。. ‧. 感謝我親愛的外公、外婆，你們的支持同樣是讓我完成論文的動力之一。感謝三位校稿小天使怡蒨、思荔、怡潔。如果沒有你們的建議與幫助，這整. Nat. sit. y. 篇論文會充滿令人不忍卒睹的錯字、前後矛盾的論述及奇怪又沒有主詞的句子。. al. er. io. 感謝妹妹佳蓁。因為受訓跟工作的關係，大部分的文獻都是請你向圖書館借. n. 然後搬運給我，最後的許多手續也都是靠你幫我完成。如果沒有你，這本論文也無法完成。. Ch. engchi. i n U. v. 感謝姿羽、聖平，作為一同為論文奮鬥的好夥伴，給予我許多建議，因為你們的打氣、加油，我才有完成論文的勇氣。感謝子欣，如果沒有你，我大概在上個學期就因為忘記休學這件事情然後跟我的研究生生涯說掰掰了；也謝謝你在這過程中回復我一堆蠢問題，提醒我該注意的手續。感謝我在台南的室友郡欣、欣如，在台南期間忍受我對於論文的碎碎念以及歇斯底里。感謝所有幫助過我的人，謝謝你們。另外感謝蔡卡卡、蔡米茶、蔡巧虎、黃小黑，籌措你們的餐費跟生活費絕對是督促我努力工作的極大動力。.

(3) 中文摘要仲介契約在不動產買賣上應用十分廣泛，惟並非我國民法規範之典型契約，應如何適用民法典型契約之相關規定產生許多爭議。首要問題是仲介契約之性質與類型為何，本文在比較仲介契約與居間契約之特點後，認為仲介契約原則上核心範圍係屬居間契約。其次，仲介契約中有兩種類型的利益衝突：其一是仲介人處於賣方、買方間，買賣雙方因為契約角色的對立所產生的利益衝突，連帶影響仲介人對於買賣雙方. 政治大是仲介人如以企業經營者之角色，為確保報酬請求權的實現，預先擬定仲介契約立. 所應負之行為義務，此點在仲介人同時為買賣雙方委託、代理時更顯嚴重；其二. ‧ 國. 學. 條款，因企業經營者與消費者間地位不對等而產生之利益衝突。在仲介人處於賣方、買方間而須面對之利益衝突部分，本文以忠實義務角度切入，確認仲介人之. ‧. 行為準則，並希望透過仲介人所負之調查及報告義務，減少仲介人立於交易間面. sit. y. Nat. 對雙方而生之利益衝突。而民法本於誠信原則即可推導出附隨義務的存在，忠實. io. al. er. 義務與附隨義務雖是二種不同法系所衍生，內涵卻非截然不同。忠實義務在我國民法上雖未明文規定，但可透過我國民法第 148 條關於誠信原則之規範而具體實. n. v i n Ch 現於契約之附隨義務中，而在我國民法上覓得適用依據。 engchi U. 在仲介人以企業經營者之身分，預先擬定仲介契約條款時，首先須仲介契約是否適用消保法。其次則須注意與仲介人之報酬請求權直接相關之直接交易禁止約款、違約視為完成交易約款以及朋分解約定金約款之效力為何。除此之外，斡旋金制度即屬為因應仲介人為確保報酬請求權之需求而衍生出之制度。但斡旋金之性質與效力在實務與學說上皆有爭議，且其與要約書制度之比較，亦值討論。除此之外，賣方與買方因為不動產買賣契約發生糾紛，且仲介人就此糾紛亦有涉入時，賣方與仲介人之責任牽涉到不動產經紀業管理條例與民法之關係。又.

(4) 於賣方與仲介人均需對買方負擔損害賠償責任之情況下，二人所負是否為連帶債務，實有討論之空間。關鍵字：仲介契約、居間契約、仲介人、雙方委託、忠實義務、附隨義務、利益衝突、斡旋金、消費者保護法、定型化約款、不動產經紀業管理條例。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 不動產仲介契約爭議問題之研究目. 次. 第一章緒論......................................................... 1 第一節研究動機及研究目的 ......................................... 1 壹、研究動機 ................................................... 1 貳、研究目的 ................................................... 2 第二節研究範圍、研究架構及研究方法 ............................... 3 壹、研究範圍 ................................................... 3. 治政一、仲介契約之性質與類型 ..................................... 4 大立二、仲介契約中之利益衝突 ..................................... 5. 貳、研究架構 ................................................... 4. 雙方委託與雙方代理 ....................................... 5 仲介人之調查與說明義務 ................................... 6 仲介定型化約款之內容與效力 ............................... 6 斡旋金契約之合理性 ....................................... 7 賣方與仲介人間債務分擔類型 ............................... 7. ‧. ‧ 國. 學. 三、四、五、六、七、. Nat. sit. y. 參、研究方法 ................................................... 8. er. io. 第二章不動產仲介契約之性質與類型................................... 9 第一節不動產仲介之意義 ........................................... 9. n. al. Ch. i n U. v. 壹、不動產之意義 ............................................... 9. engchi. 貳、不動產仲介契約之意義 ...................................... 10 參、不動產仲介與不動產居間之關聯 .............................. 10 肆、仲介契約之契約性質 ........................................ 11 一、居間契約之契約性質─單務契約 ............................ 11 二、仲介契約之契約性質 ...................................... 12 （一）不要式契約 .......................................... 12 （二）單務契約 ............................................ 13 第二節不動產仲介契約之種類 ...................................... 15 壹、我國法上之仲介契約種類 .................................... 15 一、專任委託銷售契約 ........................................ 16 二、一般委託銷售契約 ........................................ 16 貳、美國法上之仲介契約種類 .................................... 16 1.

(6) 一、二、三、四、五、. 獨家銷售代理（Exclusive-right-to sell listing） ......... 16 獨家代理協議（Exclusive-agency listing） ................ 16 開放式代理協議（Open listing） .......................... 17 淨代理協議（Net listing） ............................... 17 聯賣契約（Multiple listing services，簡稱 MLS） ......... 17. 參、我國法上仲介契約類型之欠缺 ................................ 18 第三節不動產仲介契約之法律性質與類型 ............................ 19 壹、學說見解 .................................................. 19 一、居間契約說 .............................................. 20 二、居間與委任之混合契約說 .................................. 20 貳、實務見解 .................................................. 21 一、二、三、四、. 純粹居間契約 ............................................ 22 兼具居間契約與委任契約 .................................. 23 委任契約 ................................................ 25 視個案而定 .............................................. 26. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 參、本文見解 .................................................. 27 第四節雙方委託與雙方代理於實務之爭議 ............................ 29. ‧. 壹、雙方委託 .................................................. 29. al. er. io. sit. y. Nat. 一、報告居間與媒介居間之區分 ................................ 29 二、雙方委託之容許性 ........................................ 30 （一）外國立法例 .......................................... 31 （二）我國學說見解 ........................................ 32. n. 1、肯定見解 ............................................. 32 2、否定見解 ............................................. 33 （三）我國實務見解 ........................................ 34 （四）本文見解 ............................................ 35 三、仲介人應負之行為準則─忠實義務 .......................... 37 （一）英美法上之忠實義務 .................................. 37 （二）附隨義務之適用 ...................................... 41 四、我國實務認定違反忠實義務之案例 .......................... 42 （一）仲介人明知無代理權而為代理收受定金 .................. 43 （二）透露委託銷售之底價與相對人 .......................... 44 （三）仲業人未依約張貼廣告而逕由內部人員出面購買之行為 .... 44 （四）違反據實說明義務之行為 .............................. 45 （五）藉由降低成交價而收取相對人之利益之行為 .............. 46 （六）未得同意之雙方委託 .................................. 46 五、仲介人於雙方委託中應受之限制 ............................ 47. Ch. engchi. 2. i n U. v.

(7) （一）獲得雙方委託人同意 .................................. 47 （二）一定之行為義務 ...................................... 48 六、仲介人違反忠實義務之法律上效果 .......................... 49 （一）概說 ................................................ 49 （二）民法第 571 條之規定 .................................. 50 1、仲介人忠實義務之規範 ................................. 50 2、民法第 571 條規定的要件及適用 ......................... 51 （三）懲罰性之損害賠償 .................................... 55 貳、雙方代理 .................................................. 58 一、代理行為的獨立性 ........................................ 58 二、雙方代理於我國之容許性 .................................. 59 三、民法第 574 條與仲介人代理權限之關係 ...................... 61 （一）民法第 574 條之性質 .................................. 62 （二）約定授予代理權條款 .................................. 65 1、案例 ................................................. 65 2、約定授予代理權條款之效力 ............................. 66. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第五節小結 ...................................................... 70 第三章仲介人之權利義務............................................ 74. ‧. 第一節定型化約款之爭議 .......................................... 74 壹、消費者保護法對定型化契約之規範 ............................ 74. y. Nat. sit. 貳、仲介契約與定型化約款 ...................................... 76. n. al. er. io. 一、仲介契約適用消保法之爭議 ................................ 76 （一）消費之意義 .......................................... 76 1、實務見解 ............................................. 77 2、學說批評 ............................................. 77 （二）定型化契約之區分 .................................... 78 1、實務意見 ............................................. 79 2、本文見解 ............................................. 80 二、仲介契約中定型化約款之解釋 .............................. 81. Ch. engchi. i n U. v. 參、個別條款之適用─以審閱期間條款為例 ........................ 82 第二節仲介人之調查與據實說明義務 ................................ 87 壹、不動產說明書之介紹 .......................................... 87 一、應記載事項 .............................................. 87 （一）土地部分： .......................................... 87 1、標示及權利範圍部分 ................................... 87 2、交易權利種類及其登記狀況 ............................. 87 3、目前管理與使用情況 ................................... 88 3.

(8) 4、使用管制內容 ......................................... 88 5、重要交易條件 ......................................... 88 6、增列｢其他重要事項」 .................................. 88 （二）成屋部分 ............................................ 88 1、建築改良物部分 ....................................... 88 2、｢基地」部分 .......................................... 89 二、不得記載事項 ............................................ 89 三、對於民國 104 年修正內容之分析 ............................ 90 貳、我國常見調查說明事項之類型 ................................ 91 一、仲介人對買賣雙方所負之說明、調查義務 .................... 91 （一）仲介人與相對人有一定關係 ............................ 91 （二）奢侈稅 .............................................. 92 （三）較高之出價者 ........................................ 93 （四）履約能力 ............................................ 95 二、仲介人對買方所負之說明、調查義務 ........................ 98 （一）載於不動產說明書中之事項 ............................ 98 1、有無約定專用權 ....................................... 98 2、高氯離子混凝土建築物、輻射屋 ......................... 99 3、漏水 ................................................ 102 4、禁建、限建 .......................................... 104 5、違建加蓋 ............................................ 105 6、房屋裂痕 ............................................ 108 7、面積短少 ............................................ 109 8、主建物面積、大公小公之面積 .......................... 112 9、所有權 .............................................. 113 10、土地鑑界 ........................................... 116 11、水源 ............................................... 118 12、變電器 ............................................. 119 13、凶宅 ............................................... 120 （二）未載於不動產說明書中之事項 ......................... 122 1、車位保養、消防設備 .................................. 122 2、建築物傾斜 .......................................... 124. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 參、美國法上之說明義務 ....................................... 126 肆、我國法上關於仲介人應負調查與說明義務之探討 ............... 128 一、訂約事項之範圍 ......................................... 129 二、調查義務、說明義務之性質 ............................... 130 （一）法律依據 ........................................... 130 4.

(9) （二）調查義務之界線 ..................................... 134 （三）違反之效果 ......................................... 136 1、債務不履行之損害賠償責任 ............................ 136 2、緘默詐欺之法律效果 .................................. 137 伍、小結 ..................................................... 140 第三節仲介人之報酬請求權 ....................................... 141 壹、報酬請求全與費用負擔請求權 ............................... 141 一、報酬請求權成立之要件 ................................... 141 （一）委託人與相對人之契約須有效成立 ..................... 142 （二）契約成立與居間人之報告或媒介有因果關係 ............. 142 二、報酬請求權常見問題之探討 ............................... 143 （一）買賣契約無效 ....................................... 143 （二）買賣契約得撤銷或附有解除條件 ....................... 143 （三）直接交易 ........................................... 144. 立. 政治大. 三、費用負擔請求權之欠缺 ................................... 144. ‧ 國. 學. 貳、直接交易禁止約款之爭議 ................................... 145. ‧. 一、直接交易禁止之意義 ..................................... 145 二、直接交易禁止約款之基礎 ................................. 145 （一）實務見解 ........................................... 146 1、報酬性質 ............................................ 146 2、違約金性質 .......................................... 147. sit. y. Nat. n. al. er. io. （二）學說見解 ........................................... 148 1、相當因果關係說 ...................................... 148 2、條件成就擬制說 ...................................... 148 3、誠信原則說 .......................................... 149 4、準用民法第 548 條第 2 項 .............................. 149 5、適用民法第 549 條規定說 .............................. 149 6、適用民法第 267 條規定 ................................ 150 7、準用民法第 151 條規定 ................................ 150 （三）本文見解 ........................................... 150 三、直接交易禁止約款適用之要件 ............................. 151 （一）買賣契約之成立與仲介人之報告、媒介行為具有因果關係 . 152 （二）委託人與相對人間締結之契約，仲介人所媒介之契約具有同一性 .......................................................... 153 （三）委託人與相對人締結契約之時間須於直接交易禁止條款所規定之期間內 .................................................... 154 （四）委託人主觀上有規避支付報酬之意圖 ................... 154. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(10) 四、跳單行為 ............................................... 156 （一）指導案例之應用 ..................................... 157 （二）指導案例 1 號介紹 ................................... 158 （三）禁止跳單條款之意義 ................................. 159 （四）禁止跳單條款之效力 ................................. 161 （五）契約內容之同一性 ................................... 163 （六）本文評析 ........................................... 164 參、違約視為完成交易條款之爭議 ............................... 165 一、違約視為完成交易條款之意義 ............................. 165 二、定型化契約條款規範之適用 ............................... 167 肆、朋分解約定金條款之爭議 ................................... 169 第四節報酬過高之酌減 ........................................... 171. 治政大貳、民法第 572 條之要件 ....................................... 173 立 ......................................... 173 一、出於約定之報酬壹、民法第 572 條之意義 ....................................... 171. ‧ 國. 學. 二、報酬給付義務人之聲請 ................................... 173 三、報酬數額過鉅有失公平 ................................... 174 參、法院判決適用民法第 572 條之標準 ........................... 174. ‧. 第五節小結 ..................................................... 177. y. Nat. 第四章斡旋金與要約書之爭議....................................... 181. io. sit. 第一節斡旋金 ................................................... 181. er. 壹、斡旋金之意義 ............................................. 181. al. n. v i n Ch U 一、斡旋金契約存在於買方與仲介人間 182 e n g c h i.......................... 貳、斡旋金之當事人爭議 ....................................... 182 二、斡旋金契約存在於買方與賣方間 ........................... 183 三、本文見解 ............................................... 184 參、斡旋金之性質爭議 ......................................... 184 一、學說見解 ............................................... 184 二、實務見解 ............................................... 185 三、本文見解 ............................................... 188 第二節要約書 ................................................... 190 壹、要約書之意義 ............................................. 190 貳、要約書與斡旋金之區分 ..................................... 192 一、審閱期間 ............................................... 192 二、要約書與斡旋金擇一適用 ................................. 193 三、買方之要約撤回權 ....................................... 194 6.

(11) 四、主契約成立時點 ......................................... 194 五、違約之效果 ............................................. 197 第三節小結 ..................................................... 198 第五章賣方與仲介人之債務分擔類型................................. 200 第一節不動產經紀業管理條例與民法之關係 ......................... 200 壹、不動產經紀業管理條例規定之效力 ........................... 200 貳、不動產經紀業管理條例與民法第 184 條第 2 項之關係 ........... 201 參、不動產經紀業管理條例第 26 條與民法第 188 條之關係 .......... 203 一、保障之客體範圍 ......................................... 203 二、法律適用之關係 ......................................... 204 第二節賣方與仲介人之連帶責任 ................................... 206 壹、連帶債務與不真正連帶債務之區分 ........................... 207. 政治大. 一、我國實務對於不真正連帶債務之看法 ....................... 208 （一）德國法之見解 ....................................... 209 1、同一法律上原因說 .................................... 210 2、共同目的說 .......................................... 210 3、履行共同說 .......................................... 211 4、同一階層理論 ........................................ 211 （二）我國實務之見解 ..................................... 212 二、本文見解 ............................................... 215. 立. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. io. sit. 貳、仲介人、不動產經紀人、賣方間之關係 ....................... 216. er. 第三節小結 ..................................................... 218. al. n. v i n Ch 參考文獻.......................................................... 225 engchi U 第六章結論....................................................... 220 附件.............................................................. 231 附件一不動產委託銷售契約書範本 ................................. 231 附件二不動產標的現況說明書範本 ................................. 238 附件三不動產說明書應記載及不得記載事項 ......................... 241 不動產說明書應記載及不得記載事項新修正規定 .................... 241 不動產說明書應記載及不得記載事項原有規定 ...................... 255 附件四要約書範本 ............................................... 261 附件五要約書簽約注意事項 ....................................... 264 附件六要約書或斡旋金書面告知之文字範例 ......................... 267 附件七實務仲介相關契約（一） ................................... 268 7.

(12) 附件八實務仲介相關契約(二) ..................................... 281. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(13) 第一章緒論第一節研究動機及研究目的壹、研究動機房屋與土地在我國社會經濟生活中佔有一定之地位，民眾工作目標之一往往希望能夠擁有一戶屬於自己的房屋，甚至是擁有一塊屬於自己的土地。而不動產買賣交易過程複雜，從不動產所有權之現況、買方貸款成數、付款期限等. 政治大關之資訊，並尋找最適合自己的交易對象，往往在規劃買賣不動產時，會委託立等，皆牽涉到許多專業知識，民眾有時難以了解，為快速便利取得房屋交易相. 不動產仲介業者代為處理相關事宜。此外，不動產具有極高的價值，在現代社. ‧ 國. 學. 會經濟交易中，買賣雙方在交易前通常互不認識，故希望透過一個公正第三人. ‧. 居中協助，使交易順利進行，此種考量亦促使買賣雙方選擇透過仲介業者之媒. sit. y. Nat. 介斡旋成立不動產買賣契約。. al. er. io. 買賣雙方在委託仲介人為其媒介斡旋時，對於仲介人的想像是一位公正的. v. n. 第三者，但事實上仲介人通常是其中一方的受託人，甚至可能同時受雙方委託，. Ch. engchi. i n U. 仲介人原本依照仲介契約對於委託人負有忠實義務，應依委託人之利益而為活動，但買賣當事人間的利益往往對向而相互衝突，仲介人於居間媒介時，立於兩方當事人間，將實實在在的感受到雙方的衝突，如仲介人又同時受到雙方的委託，則其所面對之利益衝突將更為嚴重，此種利益衝突亦成為處理不動產交易中，買方、賣方以及仲介人三個角色間法律關係之重點。又自民國 70 年代開始，我國經濟起飛，不動產價值迅速往上攀升，造成房屋仲介業者如雨後春筍般湧入市場，業者數量雖大量增加，但品質良莠不齊，而當時欠缺管理規範，導致不動產仲介糾紛頻傳，且仲介業者及其從業人員為. 1.

(14) 賺取差價，時常哄抬售價，導致不動產價格暴漲，同時助長投機風氣 1，故於民國 88 年通過不動產經紀業管理條例，以此限制不動產仲介業者之資格，並規定其應負之責任。另外隨著民國 80 年代後期消費者意識抬頭，為保護消費者，內政部亦制定不動產仲介契約範本、不動產說明書應記載及不得記載事項等規定，試圖以此降低糾紛產生。近年來，我國雖遭遇經濟不景氣，但不動產價格依舊維持在高價，即使政府為求壓制房價，相繼推出奢侈稅課徵、不動產交易實價登錄等措施，但效果有其限度，而仲介業者斡旋成功所獲得之報酬甚為可觀，致目前市面上充斥眾. 政治大 6413 家（含仲介、代銷、仲介及代銷、國外不動產之仲介及代銷等類型），民立多不動產仲介業者，且數量仍然持續攀升中。民國 102 年底不動產經紀業者為. ‧ 國. 學. 國 104 年 4 月底則達 6894 家 2，競爭可說是十分激烈。而在此種競爭激烈的情形下，雖然消費者看似獲得更多的選擇，但我國不動產交易實務上就契約條款、. ‧. 交易模式，已經形成一定模式，當多數業者提供的選擇大同小異時，消費者實. sit. y. Nat. 際上的選擇並不多，而契約條款是否能夠確實落實仲介契約之目的，並保障消. n. al. er. io. 費者的權益，亦成為重要的議題。. 貳、研究目的. Ch. engchi. i n U. v. 過去居間契約中之居間人是位於委託人與相對人間中立之角色，其雖為二人媒介，但並無積極奔走促成雙方交易之義務；而在仲介契約中，仲介人負有積極奔走廣告之義務，使得仲介契約的法律性質即產生爭議。仲介契約內容看似由居間契約之模式偏向委任契約，但居間契約中，居間人係位於委託人及相對人間，而委任契約則僅有委任人與受任人，居間契約與委任契約二者關係上之不同，使. 1. 立法院第 1 屆第 86 會期第 12 次會議議案關係文書，院總字第 1151 號，頁 45-46。不動產經紀業資訊系統,https://pri.land.moi.gov.tw/realestate_query/,最後瀏覽日： 2015 年 06 年 02 日。 2 2.

(15) 得仲介契約一方面又似居間契約，一方面又似委任契約時，仲介人本身即存有立場上之衝突，而此種衝突在仲介人接受雙方委託時更為明顯，而應如何解決利益衝突的問題，即為本文探討之目標。而除上述仲介人之角色所帶來之利益衝突外，雖說仲介人須盡其對委託人之忠實義務，應以委託人之利益為第一優先考量，惟在現實中不可否認的是，仲介人主要仍是為自己之利益而努力，其最終目標是為取得報酬。在媒介斡旋過程中，仲介人可能會透過定型化契約條款之擬定，確保其自身之利益，因此就該契約條款除形式上須使契約相對人了解條款之內容外，由於在消費者保護之觀點上，企. 政治大重點。是本文將以交易上常見於仲介契約中仲介人為保障其報酬請求權所制定之立業經營者與消費者間地位不對等，定型化契約條款內容實質上是否公平，亦成為. ‧. ‧ 國. 學. 相關契約條款為討論之對象，以求落實契約之公平。. n. al. y. er. io. 壹、研究範圍. sit. Nat. 第二節研究範圍、研究架構及研究方法. Ch. engchi. i n U. v. 仲介人一般泛指為契約兩方媒介斡旋之人，而媒介斡旋之標的有許多不同類型，如常見之婚姻居間、人力仲介、保險等，皆有仲介人之出沒，而本文以不動產仲介契約相關之爭議作為研究主題，故僅就不動產之仲介為本文討論範圍，文中所稱之仲介人即特指以不動產為其媒介居間之標的物之仲介人，而不包括其他仲介之類型。另我國民法上將土地及其定著物合稱為不動產，實務交易上則常出現房地產之用語，內政部於民國 87 年制定仲介契約之範本時，亦係制定「房地產委託銷售契約書範本」，惟此範本已於民國 92 年改稱為｢不動產委託銷售契約書範本」。由於不動產始為法律上正式之用語，且｢房地產」之用語範圍較為狹隘，可能使 3.

(16) 人誤會法規或範本所適用之對象僅限於土地與房屋，而不包括其他定著物，有所不當，故在相關規定之用語上應仍以不動產此一用語稱呼為妥。又須注意者，我國民法對於不動產已有定義，不動產經紀業管理條例第 4 條第 1 款亦有定義，二者所指之不動產是否相同，亦易於討論上造成困擾，將於後詳述之。此外，不動產仲介人所媒介之契約除買賣契約外，亦包含租賃契約或互易契約，為避免討論過於繁雜而失焦，本文將以買賣契約作為討論之中心，而不另就租賃契約或互易契約之部分再為討論。又本文將討論之重點放在成屋仲介上，預售屋及代銷業務尚非本文之討論範圍。. 貳、研究架構. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 仲介契約牽涉到的是仲介人、賣方、買方三方間之法律關係，故本文將以此三方法律關係作為討論重心，處理不動產交易衍生之相關問題：. ‧. 一、仲介契約之性質與類型. sit. y. Nat. al. er. io. 由於仲介契約並非民法債編所規定之契約類型，究竟其是適用民法關於居間. v. n. 契約之規定，抑或是委任契約之規定，學說與實務上皆有爭議。在民法傳統類型. Ch. engchi. i n U. 的居間契約中，居間人可能只與媒介之一方締結居間契約，但其仍是處理媒介雙方的買賣關係，居間人係處於相對中立之地位為雙方媒介；而於委任契約則有所不同，受任人僅須面對委任人，此外並無第三人存在，居間人與委託人、媒介之相對人間，與委任人與受任人間之關係並不相同，無法調和。而於仲介契約中，仲介人的角色與典型居間契約之偏離度有多大，仲介人得否同時與買賣雙方訂約、仲介人支出勞務後是否即可享有部分報酬請求權等問題，將會影響仲介契約中之權利義務關係，故欲處理不動產交易衍生之相關問題前，本文首須確定仲介契約之意義及性質，以及其應適用之規範為何。本文將於第二章探討不動產仲介契約之意義與性質，以外國立法例以及我國學說、實務相互比較，以探討不動產仲介 4.

(17) 契約於法律適用上之依據。. 二、仲介契約中之利益衝突於確立不動產仲介契約應適用何種契約類型之法律關係後，本文再以仲介人作為主軸，觀察其與買方、賣方之間互動，由此可以發現仲介契約中有兩種類型的利益衝突：其一是仲介人處於賣方、買方間，買賣雙方因為契約角色的對立所產生的利益衝突，連帶影響仲介人對於買賣雙方所應負之行為義務；其二是仲介人如以企業經營者之角色預先擬定仲介契約條款，因企業經營者與消費者間地位. 政治大種利益衝突作為本文討論中心，自仲介契約簽訂時起，至仲介人為買賣契約之雙立. 不對等而產生之利益衝突。本文將從第二章第四節起，至本文第五章止，以此二. 方媒介斡旋，及最終仲介人促成買賣雙方締結買賣契約，仲介人向雙方請求報酬. ‧ 國. 學. 之交易過程中將遭遇之問題作為討論之順序，探討仲介契約定型化契約條款之公. ‧. 平性，以及仲介人在與買賣契約雙方互動時，應負有之行為義務。. Nat. er. io. sit. y. 三、雙方委託與雙方代理. 仲介人可能先與賣方締結仲介契約，嗣仲介人為賣方尋覓到適合之買主，又. al. n. v i n 為向買受人取得報酬而接受買方之委託，或反之仲介人接受買方之委託尋找符合 Ch engchi U 條件之出賣人後再接受出賣人委託。另一種情況是自始即接受買賣雙方之委託而後為雙方磋商成功，此種情形常發生於買賣雙方先後委託同一仲介業者，仲介業者在探詢雙方買賣條件而為雙方媒介。由於賣方與買方在買賣契約上是處於契約之對立面，兩者地位天生即具有利益衝突，故是否允許雙方委託的存在，隨著各國立法例而有所不同，尚非一定。故本文將於第二章第四節中確定我國是否允許雙方委託之存在，並處理允許雙方委託的存在下，仲介人之行為義務應如何以忠實義務為行為準則，並透過我國原有基於誠信原則而發展出的附隨義務之概念，將忠實義務納入我國民法體系中。另由於締結委託契約時可能同時授予一定的代 5.

(18) 理權限，故就雙方代理的部分一併討論。. 四、仲介人之調查與說明義務仲介人為買賣雙方媒介斡旋締結買賣契約之過程中，仲介人之調查義務及說明義務，攸關買賣雙方是否能夠在獲得充分資訊下締結買賣契約，影響雙方締約意願甚為重大，諸如海砂屋、輻射屋、凶宅等資訊往往影響不動產價格及買方購買意願。故本文於第三章第二節討論的問題即是仲介人所負調查及說明義務相關爭議：首先，我國行政機關訂有不動產說明書之範本，該範本內容是否即為仲介. 政治大介紹不動產說明書之內容後，將蒐集並分類評析我國法院判決出現仲介人負有調立人負有調查及說明義務之範圍，牽涉到對於我國民法第 567 條之解釋，故本文於. 查說明事項之類型，並簡介美國法上之說明義務，最後再就我國法內容為討論，. ‧ 國. 學. 探討仲介人究竟係對何人負有調查及說明之義務，以及關於我國民法第 567 條對. ‧. 於仲介人所負訂約事項之範圍、仲介人所負調查、說明義務之性質以及違反義務. sit. y. Nat. 之法律效果為討論。. er. io. 五、仲介定型化約款之內容與效力. al. n. v i n 前述已提及仲介人如以企業經營者之角色預先擬定仲介契約條款，因企業經 Ch engchi U. 營者與消費者間地位不對等，將產生利益衝突。在討論仲介契約定型化約款之效力前，首先須先解決仲介契約是否適用消費者保護法規定的問題，由於此部分牽涉到仲介契約契約條款效力的問題，亦係探討仲介人權利義務之重要根基，故本. 文將於第三章開始即先確立此問題的答案。而在認定仲介契約約款亦有消保法中關於定型化約款規定之適用的前提下，討論仲介契約中各項定型化約款之效力。仲介人擬定仲介契約條款，最主要的目的即是確保自身報酬請求權的實現並降低應負擔之責任。仲介契約定型化約款於本文中討論主要內容即與仲介人之報酬請求權有關，分別是直接交易禁止約款、違約視為完成交易約款以及朋分解約定金 6.

(19) 約款。本文將於第三章第三節探究上述約款內容對於委託人意思決定自由之限制程度，並以消保法第 12 條規定檢視上開約款是否符合我國法律對於定型化約款之規範，效力為何等問題。第三章最後則是討論民法第 572 條關於報酬過高酌減規定之適用。. 六、斡旋金契約之合理性仲介人除透過擬定上開所述之定型化契約款外，另亦透過各種制度努力促成主契約之締結，以確保報酬請求權之實現，我國實務上廣泛運用之斡旋金制度即. 政治大方願賣之價金有所差距，而由買方給付仲介人一筆費用，以表達其購買之意願，立. 屬為因應此種需求而衍生出之制度。斡旋金契約制度係指當買方願買之價金與賣. 由仲介人代買方向賣方議價之制度，亦是不動產交易實務上為求盡量促成買賣契. ‧ 國. 學. 約締結而產生之制度。在實務操作上，產生諸如斡旋金契約當事人為何、斡旋金. ‧. 之性質為何、斡旋金是否過度限制買方意思決定自由，以及斡旋金擔保的必要性. y. Nat. 及相當性等爭議。要約書之出現，即是我國政府注意到斡旋金制度之弊病，為解. er. io. sit. 決問題而另外推出要約書制度以供買方選擇。故本文第四章將就斡旋金及要約書此二種制度一併為討論。. n. al. C. hengchi 七、賣方與仲介人間債務分擔類型. i n U. v. 不動產買賣一旦有仲介人之介入，將使買賣契約原本僅有買賣雙方之法律關係演變為仲介人與買賣雙方間之三方關係。一般買賣關係中僅有買賣雙方時，不動產如有瑕疵，買方得依照買賣契約，透過民法物之瑕疵擔保或不完全給付之規定處理不動產之瑕疵；而在仲介人介入後，買方除仍可依買賣關係向賣方請求外，在仲介人未盡應負之義務時，亦得依照仲介契約向仲介人主張債務不履行之損害賠償。則在此種情況下，賣方與仲介人同時對買方負擔損害賠償責任，就於買方享有之同一給付利益，賣方與仲介人間之賠償責任應如何分擔，涉及不動產經紀 7.

(20) 業管理條例與民法之關係，以及賣方與仲介人同時對買方負有債務，賣方與仲介人所負債務是否為連帶債務。此係本文所欲討論仲介關係三方互動而生爭議中最後一個問題。. 參、研究方法本文就上開所述議題，整理基本理論及學說見解，並蒐集我國實務相關案件判決加以整理歸納，以了解我國實務對於不動產仲介相關議題之態度，並以此與理論及學說相互對照。除此之外，亦參考外國法對於相關議題之見解，做為我國. 政治大另於討論直接交易禁止約款時，由於中國大陸最高法院於 2011 年 12 月發布立. 實務操作上以及未來立法修正之參考。. ‧ 國. 學. 指導案例 1 號，討論跳單行為禁止條款之效力，與我國所稱直接交易禁止約款十分類似，故於討論直接交易禁止約款時，除整理我國學說及實務見解外，另就指. ‧. 導案例 1 號之內容及相關文獻為介紹及評析，亦得以此作為我國在處理直接交易. n. al. er. io. sit. y. Nat. 禁止條款時之參考。. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(21) 第二章不動產仲介契約之性質與類型第一節不動產仲介之意義壹、不動產之意義關於不動產之定義，我國民法第 66 條第 1 項規定：｢稱不動產者，謂土地及其定著物。」故我國民法所稱不動產有土地及土地上之定著物兩種類別。土地設有地籍，並按區段編有地號，每號為個別之不動產；定著物則係指固定附著於土. 政治大庭庭推總會決議針對定著物之定義，及建築房屋應建至何種程度，方得認為係民立地之物，其非土地之構成部分，具有獨立之經濟價值。最高法院 63 年第 6 次民. 法上所稱之定著物之問題作出決議，此決議以經濟價值角度出發，認為定著物係. ‧ 國. 學. 指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在. ‧. 之物，縱使房屋尚未完工，但如已足避風雨，具有經濟上使用價值，即為不動產 3。. sit. y. Nat. 而在現今土地、房屋仲介交易實務上，透過仲介人媒介之交易標的物，除以. al. er. io. 民法上所稱之房屋、土地等不動產為對象外，亦包含預售屋。由於在預售屋的交. v. n. 易過程中，建商不論是自行銷售或另行委託仲介代銷，預售屋於開始販售時通常. Ch. engchi. i n U. 處於尚未興建或者已開始興建，但尚未建成的狀態，故預售屋應非民法上所稱之不動產。惟考量交易上需要及規範必要，且因我國制定不動產經紀業管理條例係以保障不動產交易秩序為目的，為因應實務交易現況，該條例所稱不動產之定義，放寬包含預售屋在內，故民法與不動產經紀業管理條例對於不動產之定義即有歧異。由於預售屋買賣關係絕大部分是成立於建商與買受人間，就此部分另有特別. 3. 最高法院 63 年第 6 次民庭庭推總會決議：｢民法第 66 條第 1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。」 9.

(22) 問題有待討論，諸如雙方間之法律關係究為承攬契約抑或買賣契約等，與本文討論之仲介人責任並無關聯，故本文於討論不動產仲介時，將排除預售屋部分，併此敘明。. 貳、不動產仲介契約之意義對於從事土地、房屋介紹買賣者，台灣社會多習慣稱之為｢仲介人」。隨著社會經濟之發展，不動產之價值水漲船高，現代專以仲介不動產為營業之人逐漸增加，各家房仲直營店、加盟店如雨後春筍般冒出，形成一定規模之企業經營型. 政治大介業者之信賴度提高，隨之而來的高度期望亦加重仲介人所負責任，促使其負擔立. 態，亦提升不動產仲介業者之專業度，從而加強民眾對其之信賴。而隨民眾對仲. 更高之責任。不動產仲介契約即是委託人委託仲介人代其媒介買受或出賣不動產. ‧ 國. 學. 之契約，契約內容除媒介買賣之事宜，另時常涵蓋本應由買賣雙方自行處理之不. Nat. er. io. sit. 參、不動產仲介與不動產居間之關聯. y. ‧. 動產買賣相關事項，如仲介人是否有權代理賣方收受買方所交付之定金等。. 一般人提及仲介行為時，法律上時常會聯想到民法｢居間」的概念，但現代. al. n. v i n 不動產仲介契約內容包山包海C ，仲介人不僅處理原本居間人所為報告及媒介之行 hengchi U 為，委託人與仲介人間另行約定由仲介人代收定金的情形亦屢見不鮮，此種現象. 已與民法制定時立法者擬定居間契約相關條文時之情境有所出入，單以民法居間契約之規定，已無法涵蓋現在仲介人依據仲介契約而為之行為。而｢仲介」又非法律上專有名詞，不動產仲介契約內容亦隨著委託人與仲介人間約定而有所不同，不一而足。依據不動產經紀業管理條例第 4 條第 5 款規定，所謂不動產仲介業務之內容，包含不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，顯見不動產仲介義務與不動產居間已無法作為同義詞，居間僅為仲介業務內容之一部分。由於進行不動產買賣、租賃、互易交易之當事人需求不同，在仲介行為上易 10.

(23) 有不同之要求，礙於篇幅關係，本文將重點放在不動產買賣仲介部分，而不涉及不動產互易、租賃仲介，故本文所稱之不動產仲介將特定於不動產買賣之類型，在此先為說明，避免之後討論混淆。. 肆、仲介契約之契約性質｢仲介｣既然並非法律之專有名詞，在仲介人之業務範圍愈為廣泛的同時，仲介契約條款五花八門，其契約之性質即有所爭議，究為居間契約？委任契約？居間與委任之混合契約？在學說與實務上容有爭議。除此之外，仲介契約之法律性. 政治大而仲介契約內容由整體觀之雖與居間契約之內容有所不同，但作為不動產仲介契立. 質與居間契約是否相同，最為重要的一點在於是否為雙務契約，抑或是單務契約。. 約核心範圍的報告締約消息、媒介買賣雙方之行為內容即為居間之行為。本文以. ‧ 國. 學. 下先簡單介紹居間契約之性質，再就仲介契約之性質予以討論並提出意見，最後. Nat. er. io. sit. 一、居間契約之契約性質─單務契約. y. ‧. 比較仲介契約與居間契約，以定不動產仲介契約之法律性質。. 居間契約中，居間人與委託人之權利義務影響契約之性質。有見解認為居間. al. n. v i n 人負有報告締約機會或為訂約媒介之義務，委託人於主契約成立時負有支付報酬 Ch engchi U 之義務，二者間具有對價關係，居間契約為雙務契約 4；另有見解認為，居間人. 是否有積極奔走之義務，及其範圍如何，應視契約依誠信原則及交易慣例解釋，依其居間之標的不同，居間人確有可能除單純報告或媒介外，另須盡力取得締約之機會，而視其是否負有盡力之義務，認定該居間契約為單務契約或雙務契約 5。另有見解以德國學說內容為理論依據，認為居間人本身並不負擔義務，僅委託人在其所追求訂立之契約因為居間人之活動而得以締結時，負有支付報酬之義. 4 5. 劉春堂，民法債編各論(中)，頁 249，2014 年 9 月。史尚寬，債法各論，頁 439、443，1977 年 3 月。 11.

(24) 務 6。本文以為，居間人須促成主契約之締結始得請求報酬，惟縱使在居間契約約定期限內居間人未能促成主契約之締結，居間人亦不負債務不履行責任，顯見報告締約機會或媒介締約機會並非居間人之給付義務；又居間人是否負有積極奔走義務，亦與居間人得否取得報酬無關，顯見仲介人的積極奔走義務與委託人的報酬給付義務並不具有對價關係。居間人依照居間契約內容，事實上並不負有任何主給付義務，故本文贊同德國學說見解，認為居間人本身並不負擔主給付義務，居間契約應為單務契約。. 二、仲介契約之契約性質. 立. 政治大. ‧ 國. 學. （一）不要式契約. 不動產經濟價值極高，而不動產仲介契約內容繁複，充滿專業用語，為使當. ‧. 事人於締約時能謹慎衡量，並減少糾紛之產生，且不動產交易法草案中明定仲介. sit. y. Nat. 契約須踐行法定書面之方式 7，而不動產經紀業管理條例第 22 條亦規定，仲介業. al. er. io. 者須於不動產出租、出售委託契約書、不動產承租及承購之要約書、定金收據、. v. n. 不動產租賃及買賣契約書等相關文件上簽章，此項規定等同於間接達成仲介契約. Ch. engchi. i n U. 書面化之效果，由此更進一步認為，為求慎重及證據之保全，不動產仲介契約除須以書面為之外，應經公證 8。另不動產經紀業管理條例第 21 條第 1 項規定：｢經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。｣故有論者以此條規定，作為不動產仲介契約為要式契約，應以書面訂立之法源依據 9。. 6. Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,33.Aufl.,2008, Verlag C.H.Beck Müchen, Rdn. 896. 參照不動產交易法草案第 7 條，立法院第 2 屆第 6 會期第 21 次會議議案關係文書總第 1712 號委員提案第 1391 號，1996 年 1 月 6 日。 8 曾品傑，房屋仲介契約之研究，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 45-46，1999。 9 簡佩如，不動產仲介法律問題之研究，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁 40，2003 年。 12 7.

(25) 惟實務認為不動產經紀業管理條例第 21 條規定僅為行政管理之規定，如違反該條規定僅有罰鍰問題，而經由雙方當事人意思表示一致所締結之仲介契約仍為有效 10。。又民法原以不要式契約為原則，雖不排除透過當事人約定或法律另有規定將原本不要式之契約改為要式契約，但仍須有當事人特約約定或法律規定方具有強制力，而不動產交易法仍屬草案階段並未通過，單以不動產經紀業管理條例內容，並無法導出在現行法規運作下，不動產仲介契約為要式契約。考量不動產價值高昂，仲介業者與委託人間之法律關係複雜，加上證據保全的重要性，僅希冀立法. 政治大關規定前，現行之仲介契約應仍屬不要式契約。不過目前實務運作上，仲介人及立. 機構能加緊腳步，盡速通過不動產交易法，以期保障交易之安全。而於未訂立相. ‧ 國. 學. 委託人皆會希望訂立書面契約，以確定雙方之權利義務關係，以求保障自身權益，故爭議往往並非發生於仲介契約是否簽有書面部份，而是在於仲介契約條款應如. sit. y. Nat. （二）單務契約. ‧. 何解釋。. n. al. er. io. 居間契約本身究為雙務契約抑或為單務契約存有爭議，已如上述，而同樣爭. i n U. v. 議亦發生於仲介契約契約性質的討論中。現今不動產仲介契約之所以與民法傳統. Ch. engchi. 典型之居間契約不同之處其中之一，在於仲介人依仲介契約約定，負有積極活動義務，而此義務具體體現於仲介契約條款內容中，通常是約定仲介人須積極招攬客戶，必須於一定期間內將不動產之資訊上網刊登、或印製傳單發送等等，內容依照個別約定而有所不同。. 10. 最高法院 98 年度台上字第 1578 號判決：｢至上訴人與乙○○間雖未依不動產經紀業管理條例第 21 條第 1 項規定簽訂不動產委託銷售之書面契約，但僅涉及行政管理之課處罰鍰問題，非謂經雙方意思表示一致之仲介契約係無效。｣最高法院 98 年度台上字第 1240 號判決摘錄：｢末查不動產經紀業管理條例第 22 條第 1 項、第 2 3 條及第 24 條之立法目的在管理經紀業及經紀人員，避免交易發生爭議。不動產買賣委由經紀業仲介或代銷，若未依該規定簽訂承買要約書或委託銷售合約書、不動產說明書等文件，依上開條例第 29 條、第 31 條規定，僅經紀業及經紀人員，應受懲戒。是上開條例規定係對經紀業及經紀人員行政管理之規定，兩造雖未依該規定訂立書面，於居間契約之成立並不生影響，附此敘明。｣ 13.

(26) 前於討論居間契約之法律性質時，已說明居間人所負報告或媒介義務外，並不負盡力取得締約機會之義務，故居間契約為單務契約；而另有論者認為，居間人是否有積極奔走之義務，及其範圍如何，應視契約依誠信原則及交易慣例解釋，則依其居間之標的不同，居間人確有可能除單純報告或媒介外，另須盡力取得締約之機會 11，似是認為負有積極奔走義務之居間契約為雙務契約。而現今不動產仲介業者使用之仲介契約，多有約定仲介人負有一定程度之積極奔走義務。德國學說上有主張仲介人積極活動義務是透過課與委託人放棄自行出售、不得召請第三者從事居間仲介之義務而建立的交換關係，仲介契約當事人. 政治大當事人權利義務的平衡係透過賦予委託人行使其對主契約之締約自由而達到，並立. 約定雙方各自義務，由此補充居間契約內容，仲介契約作為居間契約的衍生態樣，. ‧ 國. 學. 非透過彼此間互負相當之權利義務 12。我國則有見解認為仲介人以提供勞務作為對價換取報酬，故不動產仲介契約為雙務有償契約 13；另有見解則認為現代所運. ‧. 用之仲介契約，仲介人以仲介服務為業，在專任委託銷售契約之場合內，仲介人. sit. y. Nat. 負有積極活動義務，縱然此非仲介契約之主要義務，亦屬於促使主要義務達成之. al. er. io. 重要從給付義務，而仲介人若不為積極活動義務，亦構成債務不履行，因此至少. v. n. 應認為不動產仲介契約屬於不完全雙務契約，使其得類推適用雙務契約之相關規定 14。. Ch. engchi. i n U. 而本文以為，契約性質之所以區分雙務契約與單務契約，其主要實益在於是否有同時履行抗辯、危險負擔等規定之適用。在居間契約中，委託人支付報酬為其主給付義務，其支付報酬之條件為居間人報告訂約之機會，或為訂約之媒介，惟居間契約並未使居間人負擔積極為報告或媒介之義務，居間人如未為報告或媒. 參閱史尚寬，同前揭註 5，頁 443。 Reuter, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfü hrungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, 2003, Vorbem zu § §652 ff Rn. 8ff. 轉引自曾品傑，同前揭註 8，頁 46-47。 13 魏大喨，不動產仲介契約之研究，司法研究年報，第 10 輯(上) ，頁 11，1990 年 6 月。 14 參閱簡佩如，同前揭註 9，頁 42。 14 11 12.

(27) 介，其結果僅為居間人無法取得報酬，而不負擔債務不履行責任，居間契約並未使居間人負擔給付義務，僅委託人負有支付報酬之義務，此為本文之所以認為居間契約為單務契約之原因。而不動產仲介契約核心範圍係屬居間契約，仲介人亦不因與委託人締結仲介契約而負有積極報告或媒介締約機會之義務，縱使仲介人未盡其所能而為報告或媒介締約機會，仲介人亦不負有債務不履行之責任，顯見仲介契約中，報告或媒介締約機會並非仲介人所負之主給付義務，自與委託人所負之報酬給付義務間不構成對價關係。而即使不動產仲介契約中約定仲介人負有積極奔走義務，委託人. 政治大其所期待之買賣契約，而非因仲介人於此之前之積極奔走。縱使於一般委託契約立之所以支付報酬仍係因仲介人所為之報告或媒介而致委託人與第三人順利締結. ‧ 國. 學. 中，如因仲介人之媒介而促使買賣契約成立，縱使仲介人未依仲介契約之內容盡其應盡之積極奔走義務，亦不影響其報酬請求權，委託人不得以仲介人未為積極. ‧. 奔走而主張同時履行抗辯，拒絕給付報酬，且仲介人之積極奔走義務亦不得以訴. sit. y. Nat. 請求履行，故應認仲介人積極奔走義務僅係仲介人所負之從給付義務。仲介契約. al. er. io. 之當事人得另外約定仲介人違反從給付義務時，其所生之法律效果。惟此並不影. n. 響不動產仲介契約為單務契約之性質。. Ch. engchi. i n U. v. 第二節不動產仲介契約之種類不動產仲介契約之種類隨各國交易情形而有所不同。我國不動產交易雖已經一段時間發展，但不動產仲介契約種類相較於外國法而言十分稀少。本節以下將先介紹我國法上仲介契約之種類，次則介紹美國法上仲介契約之種類，再就我國實務對於仲介契約種類之認識為分析評價。. 壹、我國法上之仲介契約種類 15.

(28) 我國仲介業者使用之委託銷售契約依照服務類別僅有以下兩種模式：. 一、專任委託銷售契約此種契約類型係指在委託期間內，委託人不得自行出售或另行委託第三人從事與受託人同樣之仲介行為，否則委託人即須支付相當於報酬額之違約金。. 二、一般委託銷售契約如仲介契約中未約定專任委託銷售，即屬一般委託銷售契約。. 政治大. 貳、美國法上之仲介契約種類. 立. 英美法上，稱呼仲介人為 Broker，多半情況下，委託人會授與代理權與仲. ‧ 國. 學. 介人，使仲介人得成為代理人，以委託人名義為一定之行為。按照仲介人提供之. ‧. 契約服務類型，有以下幾種模式：. Nat. er. io. sit. y. 一、獨家銷售代理（Exclusive-right-to sell listing）此種類型又稱為｢獨佔性銷售代理協議」、｢獨家銷售代理協議」（exclusive. n. al. i n authorization to sell listing）或專｢任委託銷售」 Ch engchi U. v. 15. 。賣方授予特定仲介人. 得獨佔代表其進行交易之地位，無論賣方本身或第三人均不能享有出售該不動產之權利，不論是由何人成功出售系爭不動產，仲介人都可取得報酬，故即使賣方自行覓得買受人，仍須支付仲介人約定之報酬 16。. 二、獨家代理協議（Exclusive-agency listing）此種類型亦有稱為｢專任銷售」，係指賣方委託仲介人代其進行交易，但依. 15 16. 參閱簡佩如，同前揭註 9，頁 32。 See SAM IRLANDER, FLORIDA REAL ESTATE: PRINCIPLES, PRATICES, AND LICENSE LAWS 186(2009). 16.

(29) 照項協議內容，賣方保留自行出售之權利。如是由賣方自行出售，仲介人在此種情況下無法取得報酬。如是因其他仲介人促成交易，簽訂獨家代理協議之仲介人仍得向賣方收取報酬 17。. 三、開放式代理協議（Open listing） 18. 此種類型又稱為｢普通代理協議」、｢一般委託銷售」（general listing），在此種協議下，出賣人保留得自行出售之權利，亦可將出售不動產之權利授予複數之仲介人，但出賣人僅負有給付一份報酬之義務，其僅須給付報酬與促成交易. 政治大. 之對象 19。. 立. 四、淨代理協議（Net listing）. ‧ 國. 學. 此種類型亦有稱之為｢差價委託」20，係指出賣人表明最低交易之金額，而此. ‧. 金額不包含仲介人成功促成交易之報酬，仲介人所受報酬為出賣人所表明最低交. sit. y. Nat. 易金額與實際成交金額間之差價。由於此種協議可能造成仲介人與委託人間之利. al. er. io. 害衝突，且在美國法上認為仲介人的責任之一是為不動產建立一個市場公平合理. v. n. 的價格，但淨代理協議將破壞此一制度，故在美國大多數州法中，此類淨代理協. Ch. engchi. i n U. 議是不合法的。但在特定幾州，如佛羅里達州及伊利諾州，淨代理協議是合法的，但因此種協議潛藏詐欺之可能性，故縱使是在允許淨代理協議的州，立法者仍不鼓勵仲介人採取此種協議 21。. 五、聯賣契約（Multiple listing services，簡稱 MLS）. 17. See id. at 186. 參閱簡佩如，同前揭註 9，頁 33。 19 See SAM IRLANDER, supra note 16, at 186. 20 參閱簡佩如，同前揭註 9，頁 33。 21 See TIME RICE, ILLINOIS REAL ESTATE PRINCIPLES& PRACTOCES, 94 (4th ed., 2008). SAM IRLANDER, supra note 16, at 187. 17 18.

(30) 此種模式下，仲介公司組成一個聯賣系統，系統中的成員有權仲介系統中其他成員提供至系統中之不動產。此種運作模式大幅擴張仲介人得提供給可能買家之不動產數目，同時亦增加經過授權而放入聯賣系統之不動產曝光率。此項系統僅是提供一個合作與報酬分配的模式，並未使系統中之成員成為其他成員之代理人。以美國伊利諾州州法為例，該州立法禁止透過 MLS 之方式成立複代理，同時並要求仲介人需經賣方透過書面契約同意，仲介人始得將該不動產放入聯賣系統。當媒介成功時，賣方僅須支付一份報酬，將不動產放入連賣系統之仲介人再透過與 MLS 成員中之協議分配報酬 22。. 政治大. 參、我國法上仲介契約類型之欠缺. 立. 相較於上述美國法所列數種仲介契約種類，我國仲介業者使用之委託銷售契. ‧ 國. 學. 約依照服務類別僅有兩種模式：專任委託銷售契約及一般委託銷售契約。. ‧. 我國並未如美國法一般規定委託人得自行出售，但不得另行委託第三者從事. sit. y. Nat. 仲介行為之仲介契約類型，實務上亦採取相同認定，將仲介契約之類型限定於專. al. er. io. 任委託銷售契約與一般委託銷售契約二種。如臺灣高等法院 103 年度上易字第. v. n. 559 號判決中即指出，仲介可分為一般委託與專任委託二種，一般委託僅授與居. Ch. engchi. i n U. 間人普通報告或媒介權限，委託人保留親自或委請他人買賣之權限，居間人必須較委託人或其他受託人更早完成居間事務，始可請求報酬；專任委託居間人則獲得獨占性授權，於委託期間僅居間人有權進行相關仲介事務，若是委託人另與他人訂立居間契約，或是自行出售標的物，即違反專任委託本旨，應負債務不履行責任。系爭判決之個案事實中，委託人原與仲介人簽訂專任委託銷售契約，惟嗣後變更契約內容，將｢專任」字樣修改為｢一般」字樣，並約定｢委託人可自行銷售，自行銷售部分不須給付服務費予受託人」，系爭判決法院因此認定系爭委託. 22. See TIME RICE, supra note 21，at 94。 18.

(31) 銷售契約係屬一般委託之性質，而非專任委託，故委託人得於委託銷售期間內，自行或經由第三人介紹而出售系爭不動產，且仲介人於此二種情形下對委託人並無報酬請求權。由此判決可知，我國實務有見解排除｢允許委託人自行出售而不允許其他仲介人介入」此種類似於美國法上獨家代理協議之契約類型，但因目前實務就此問題討論亦少，故無法確認目前我國法院對於仲介契約類型之看法。而本文以為我國關於仲介契約之類型規範過於狹隘，阻礙交易之選擇性。. 第三節不動產仲介契約之法律性質與類型. 政治大｢仲介」一詞並非民法法律用語，則現在交易實務上在委託不動產仲介人媒立. ‧ 國. 學. 介不動產交易買賣之仲介契約，其契約性質究竟該當民法上何種有名契約，抑或為無名契約，即有疑義。. ‧. 有見解由仲介人媒介有意訂立買賣契約雙方之行為，相當於民法上之居間人. y. Nat. sit. 之行為，而直觀認定仲介契約為居間契約 23。若以不動產仲介人僅向委託人提供. n. al. er. io. 可能交易之買賣雙方，並為可能買賣雙方媒介締約之角度而論，仲介契約確應屬. i n U. v. 於民法第 565 條所稱之居間契約。但現今仲介業者之業務已走向高度專業化，且. Ch. engchi. 營業範圍較過去為廣，涉及專任委託、代理等問題，仲介契約內容十分複雜，可能包含仲介人負有積極奔走義務、授與仲介人代收訂金之權限等約定，此種仲介契約是否仍為民法第 565 條所稱之居間契約，抑或該當於其他有名契約，甚至是多種有名契約之混合契約類型，如何適用現有之法律規範，國內實務見解眾說紛紜，學說意見亦莫衷一是，以下即就學說不同見解與實務見解分別介紹。. 壹、學說見解. 23. 李永然，從不動產仲介談居間契約(一)，現代地政，第 9 卷第 5 期，頁 4，1989 年 5 月。 19.

(32) 一、居間契約說有論者認為，如仲介契約當事人約定仲介人須為委託人媒介居間適合之不動產外，僅約定｢代委託人為出售｣、｢代委託人為成立買賣契約｣、｢代委託人收受訂金｣而未約定其他事務處理之不動產仲介契約，其性質應仍屬居間契約。蓋以居間之本質而言，居間人僅為媒介活動，而非代理，如仲介人代理委託人締結契約，此行為非屬媒介行為，係委託人另行授予仲介人代理權。而民法第 574 條 24 規定意旨僅係考量依照居間之本質，仲介人僅有報告訂約機會或為其媒介之任務，當事人間如因契約而有給付或受領給付，均須由各當事人自己為之，並非禁止仲. 政治大. 介人另擔任當事人之代理人代其為給付或受領，民法第 574 條應為訓示規定。代. 立. 理權與委任契約並不當然一定並存，代理人未受委任者亦有之，則委託人授與居. ‧ 國. 學. 間人買賣之代理權，並不表示委任契約為其基礎關係，故如僅有如上約定，仍僅係單純之居間契約 25。. ‧ sit. y. Nat. 二、居間與委任之混合契約說. n. al. er. io. 採此種見解者有從契約內容著手，認為居間契約之內容限於為他方報告訂約. i n U. v. 機會或介紹契約雙方當事人訂立契約，而不及於處理其他事務或代為法律行為，. Ch. engchi. 如不動產仲介人對於委託人負有居間以外之義務時，仲介人與委託人間之法律關係應包含居間契約及委任契約，此種契約類型為我國民法未明文規定之非典型契約，應依混合契約適用原理，分別類推適用居間契約及委任契約規定 26。另有論者認為仲介契約之性質應視仲介人是否負有積極活動義務而定。如未討論仲介人之積極活動義務，則僅就委託人出讓締約權限與仲介人此種基礎關係，. 24. 民法第 574 條：｢居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。」曾泰源，不動產居間契約之研究，中國文化大學法律學研究所碩士論文，頁 26-28，1990 年。 26 謝哲勝，不動產仲介的法律關係與斡旋金的法律效力，人文及社會科學集刊，第 10 卷第 1 期，頁 90-91，1998 年。 20 25.

(33) 當事人如無另外約定，基於立法者認定委任是典型契約中最少法律特徵者，以及居間與委任同具有勞務給付要素之理由，居間法漏未規定之事項，體系上應適用具有補遺性格之委任規定，特別是民法第 541 條關於受任人交付金錢物品孳息之義務與民法第 544 條關於受任人之損害賠償責任的規定。此時不能因結果上有委任契約之補充適用，即認為此仲介契約為居間與委任之混合契約，此仲介契約仍應認係居間契約；惟如著眼於仲介人積極活動義務，仲介人應如委任契約中之受任人一般負有對委託人報告之義務，以使委任人得以察知仲介人是否盡其積極活動之義務並進而判斷是否有債務不履行之情形，且此一部分在外觀上具有類似於. 政治大. 委任處理一定事務之特徵，則不動產仲介契約之性質應為居間與委任之混合契 27. 約。. 立. ‧ 國. 學. 又即使上開見解皆認不動產仲介契約為居間與委任之混合契約，亦對於如何適用居間與委任之條文有不同看法，前述見解從仲介人之積極活動義務切入，就. ‧. 居間契約本即有規範之行為，如訂約事項暨相對人履約能力之調查、仲介報酬、. sit. y. Nat. 支出費用、代為締約等部分，考量立法者對居間媒介行為的價值判斷，並維護委. al. er. io. 託人之利益，應適用居間契約之規定；而就仲介人積極活動義務之部分，如招攬. v. n. 相對人、主動奔走斡旋、刊登廣告等部分，則適用委任契約之規定 28。. Ch. engchi. i n U. 另有論者則認為，涉及代理的基本法律關係類推適用委任契約之相關規定，其他部份之法律關係仍以民法居間契約及其他特別法規為主要規範 29。. 貳、實務見解我國多數實務見解認為仲介契約具有居間契約之性質，如臺灣高等法院 103 年度上字第 908 號判決中即指出：依民法第 565 條、第 568 條第 1 項之規定，系. 27 28 29. 參閱曾品傑，同前揭註 8，頁 32-37。參閱曾品傑，同前揭註 8，頁 36。參閱簡佩如，同前揭註 9，頁 70-71。 21.

(34) 爭房地須於約定之委託銷售期間或展延期間內，因仲介人之媒介而成立買賣契約，仲介人始得依照約款請求報酬，故系爭契約應屬媒介居間契約 30。亦有判決雖未明文表示意見，但是以仲介契約具有居間契約性質為前提討論案件爭議，如最高法院 95 年度台上字第 810 號判決，該案爭點之一在於仲介人對於訂約事項之調查與報告義務，判決中雖未直接指明仲介契約為居間契約，惟判決係由居間契約之規定推導出仲介人員負有調查義務，似可看出本件最高法院已認定仲介契約具有居間契約之性質 31。惟仲介契約除具有居間契約之性質外，是否兼具有委任契約之性質，則有不同看法。. 一、純粹居間契約. 立. 政治大. 有見解認為專任委託契約雖以｢委託契約」為名，實質內容仍為居間契約。. ‧ 國. 學. 如臺灣高等法院花蓮分院 95 年度上字第 42 號判決中即指出：｢系爭專任委託契. ‧. 約雖以『委託契約』為名，性質實為民法居間契約。是原告之主要義務，乃報告. y. Nat. 訂約機會，並為訂約之媒介，而被告負有給付報酬之義務，此有民法居間節之條. er. io. sit. 文可參，又依系爭委任契約第 6 條之約定，原告之義務為隨時向被告回報業務處理狀況，代理收受定金時，應即刻通知被告；應積極努力透過市場正當流通管道. al. n. v i n 儘速尋找買方，早日完成被告委託之交易，是其覓得符合委託條件之買主甲ＯＯ， Ch engchi U 其居間任務即已達成，縱使其曾有詢問被告是否可以降低委託條件、提高買主貸款成數之行為，然原告為促成買賣交易，對於買賣條件，本有依買主反應，徵詢賣方有無談判空間或彈性之必要，若僵化地遵循委託條件，而不試圖作任何雙向. 30. 另可參照臺灣高等法院 103 年度上易字第 96 號判決：｢稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第 565 條、第 568 條第 1 項分別定有明文。審諸系爭委託契約書載明「委託乙方銷售」、「服務費」、「委託條件」、「乙方所介紹對象」等約定文字觀之，顯見系爭委託契約確有居間契約性質，堪予確定。」 31 最高法院 95 年度台上字第 810 號判決摘錄：｢次按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；以居間為營業者，關於訂約事項，有調查之義務；經紀業因經紀人員執行仲介業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。民法第 567 條及不動產經紀業管理條例第 26 條第 2 項分別定有明文。｣ 22.

(35) 溝通，反而有害於儘速覓得買主之目標。」由判決內容可知，此種見解認為縱使仲介人有權代為收受定金，該仲介契約仍為居間契約，並未涉及委任契約之內容。. 二、兼具居間契約與委任契約另有見解認為，我國現行不動產買賣交易上之仲介契約，除有居間契約之性質外，另有委任契約之性質，如最高法院 99 年度台上字第 1858 號判決中提及：｢末查兩造不爭執被上訴人係經信義房屋之居間仲介，向甲○○等人購買系爭不. 政治大產之義務。且依社會一般交易習慣，係經由房屋仲介業者買賣房屋者，係可藉由立動產，是依不動產經紀業管理條例之規定，信義房屋有向被上訴人解說系爭不動. 仲介業者設計之履約過程及其對於不動產相關事務之專業知識以進行交易，故信. ‧ 國. 學. 義房屋既為不動產經紀業者，非僅為報告交易之資訊而為買賣雙方之媒介。是以，. ‧. 被上訴人主張其與信義房屋間，就系爭不動產之產權調查部分有委任關係存在，. y. Nat. 係屬有據。｣由上開內容可知，此見解認為依不動產經紀業管理條例規定，不動. er. io. sit. 產仲介業者並非僅報告交易資訊而為買賣雙方之媒介，故至少就產權調查之部分，委託人與仲介人間存在委任關係，則仲介契約之法律關係至少應包含居間及委任. al. n. v i n 關係。惟兩種法律關係於仲介契約中併存之型態為何，此見解並未表明；相同情 Ch engchi U 形亦出現於臺灣高等法院 97 年度上字第 883 號判決中，本件判決雖認定仲介契. 約之範圍除買賣不動產為居間之部分外，其他則係屬委任契約之範圍，但並未說明居間契約與委任契約二者間之關係 32。. 32. 臺灣高等法院 97 年度上字第 883 號判決理由摘錄：｢按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第 565 條定有明文。又關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。同法第 529 條亦有明文。查依上訴人所出具之授權書記載：『茲授權乙○○先生處理標的物之承購事宜，其授權內容如下： 1.承購標的物座落於臺北市○○區○○路 1 段 59 號 7、8 樓建物，共 135.99 坪。（即臺北市○ ○區○○段 1473、1474 等建號）。2.授權總金額為新臺幣伍仟伍佰萬元整。（包括華南銀行撤拍金，土地增值稅，過戶代書規費，原住戶搬遷費及仲人勞務費用）。……』等語，可知兩造間之委任範圍，除承購系爭不動產外，尚有撤銷系爭不動產強制執行程序之事項、系爭不動產移轉 23.