第二章 不動產仲介契約之性質與類型
第一節 不動產仲介之意義
二、 仲介契約之契約性質
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務6。
本文以為，居間人須促成主契約之締結始得請求報酬，惟縱使在居間契約約 定期限內居間人未能促成主契約之締結，居間人亦不負債務不履行責任，顯見報 告締約機會或媒介締約機會並非居間人之給付義務；又居間人是否負有積極奔走 義務，亦與居間人得否取得報酬無關，顯見仲介人的積極奔走義務與委託人的報 酬給付義務並不具有對價關係。居間人依照居間契約內容，事實上並不負有任何 主給付義務，故本文贊同德國學說見解，認為居間人本身並不負擔主給付義務，
居間契約應為單務契約。
二、 仲介契約之契約性質
（一） 不要式契約
不動產經濟價值極高，而不動產仲介契約內容繁複，充滿專業用語，為使當 事人於締約時能謹慎衡量，並減少糾紛之產生，且不動產交易法草案中明定仲介 契約須踐行法定書面之方式7，而不動產經紀業管理條例第 22 條亦規定，仲介業 者須於不動產出租、出售委託契約書、不動產承租及承購之要約書、定金收據、
不動產租賃及買賣契約書等相關文件上簽章，此項規定等同於間接達成仲介契約 書面化之效果，由此更進一步認為，為求慎重及證據之保全，不動產仲介契約除 須以書面為之外，應經公證8。
另不動產經紀業管理條例第 21 條第 1 項規定：｢經紀業與委託人簽訂委託契 約書後，方得刊登廣告及銷售。｣故有論者以此條規定，作為不動產仲介契約為 要式契約，應以書面訂立之法源依據9。
6 Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,33.Aufl.,2008, Verlag C.H.Beck Müchen, Rdn. 896.
7 參照不動產交易法草案第 7 條，立法院第 2 屆第 6 會期第 21 次會議議案關係文書 總第 1712 號 委員提案第 1391 號，1996 年 1 月 6 日。
8 曾品傑，房屋仲介契約之研究，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 45-46，1999。
9 簡佩如，不動產仲介法律問題之研究，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁 40，2003 年。
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惟實務認為不動產經紀業管理條例第 21 條規定僅為行政管理之規定，如違 反該條規定僅有罰鍰問題，而經由雙方當事人意思表示一致所締結之仲介契約仍 為有效10。。
又民法原以不要式契約為原則，雖不排除透過當事人約定或法律另有規定將 原本不要式之契約改為要式契約，但仍須有當事人特約約定或法律規定方具有強 制力，而不動產交易法仍屬草案階段並未通過，單以不動產經紀業管理條例內容，
並無法導出在現行法規運作下，不動產仲介契約為要式契約。考量不動產價值高 昂，仲介業者與委託人間之法律關係複雜，加上證據保全的重要性，僅希冀立法 機構能加緊腳步，盡速通過不動產交易法，以期保障交易之安全。而於未訂立相 關規定前，現行之仲介契約應仍屬不要式契約。不過目前實務運作上，仲介人及 委託人皆會希望訂立書面契約，以確定雙方之權利義務關係，以求保障自身權益，
故爭議往往並非發生於仲介契約是否簽有書面部份，而是在於仲介契約條款應如 何解釋。
（二） 單務契約
居間契約本身究為雙務契約抑或為單務契約存有爭議，已如上述，而同樣爭 議亦發生於仲介契約契約性質的討論中。現今不動產仲介契約之所以與民法傳統 典型之居間契約不同之處其中之一，在於仲介人依仲介契約約定，負有積極活動 義務，而此義務具體體現於仲介契約條款內容中，通常是約定仲介人須積極招攬 客戶，必須於一定期間內將不動產之資訊上網刊登、或印製傳單發送等等，內容 依照個別約定而有所不同。
10 最高法院 98 年度台上字第 1578 號判決：｢至上訴人與乙○○間雖未依不動產經紀業管理條例 第 21 條第 1 項規定簽訂不動產委託銷售之書面契約，但僅涉及行政管理之課處罰鍰問題，非謂 經雙方意思表示一致之仲介契約係無效。｣最高法院 98 年度台上字第 1240 號判決摘錄：｢末查不 動產經紀業管理條例第 22 條第 1 項、第 2 3 條及第 24 條之立法目的在管理經紀業及經紀人員，
避免交易發生爭議。不動產買賣委由經紀業仲介或代銷，若未依該規定簽訂承買要約書或委託銷 售合約書、不動產說明書等文件，依上開條例第 29 條、第 31 條規定，僅經紀業及經紀人員，應 受懲戒。是上開條例規定係對經紀業及經紀人員行政管理之規定，兩造雖未依該規定訂立書面，
於居間契約之成立並不生影響，附此敘明。｣
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前於討論居間契約之法律性質時，已說明居間人所負報告或媒介義務外，並 不負盡力取得締約機會之義務，故居間契約為單務契約；而另有論者認為，居間 人是否有積極奔走之義務，及其範圍如何，應視契約依誠信原則及交易慣例解釋，
則依其居間之標的不同，居間人確有可能除單純報告或媒介外，另須盡力取得締 約之機會11，似是認為負有積極奔走義務之居間契約為雙務契約。
而現今不動產仲介業者使用之仲介契約，多有約定仲介人負有一定程度之積 極奔走義務。德國學說上有主張仲介人積極活動義務是透過課與委託人放棄自行 出售、不得召請第三者從事居間仲介之義務而建立的交換關係，仲介契約當事人 約定雙方各自義務，由此補充居間契約內容，仲介契約作為居間契約的衍生態樣，
當事人權利義務的平衡係透過賦予委託人行使其對主契約之締約自由而達到，並 非透過彼此間互負相當之權利義務12。我國則有見解認為仲介人以提供勞務作為 對價換取報酬，故不動產仲介契約為雙務有償契約 13；另有見解則認為現代所運 用之仲介契約，仲介人以仲介服務為業，在專任委託銷售契約之場合內，仲介人 負有積極活動義務，縱然此非仲介契約之主要義務，亦屬於促使主要義務達成之 重要從給付義務，而仲介人若不為積極活動義務，亦構成債務不履行，因此至少 應認為不動產仲介契約屬於不完全雙務契約，使其得類推適用雙務契約之相關規 定14。
而本文以為，契約性質之所以區分雙務契約與單務契約，其主要實益在於是 否有同時履行抗辯、危險負擔等規定之適用。在居間契約中，委託人支付報酬為 其主給付義務，其支付報酬之條件為居間人報告訂約之機會，或為訂約之媒介，
惟居間契約並未使居間人負擔積極為報告或媒介之義務，居間人如未為報告或媒
11 參閱史尚寬，同前揭註5，頁 443。
12 Reuter, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfü
hrungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, 2003, Vorbem zu § §652 ff Rn. 8ff. 轉 引自曾品傑，同前揭註 8，頁 46-47。
13 魏大喨，不動產仲介契約之研究，司法研究年報，第 10 輯(上) ，頁 11，1990 年 6 月。
14 參閱簡佩如，同前揭註9，頁 42。
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介，其結果僅為居間人無法取得報酬，而不負擔債務不履行責任，居間契約並未 使居間人負擔給付義務，僅委託人負有支付報酬之義務，此為本文之所以認為居 間契約為單務契約之原因。
而不動產仲介契約核心範圍係屬居間契約，仲介人亦不因與委託人締結仲介 契約而負有積極報告或媒介締約機會之義務，縱使仲介人未盡其所能而為報告或 媒介締約機會，仲介人亦不負有債務不履行之責任，顯見仲介契約中，報告或媒 介締約機會並非仲介人所負之主給付義務，自與委託人所負之報酬給付義務間不 構成對價關係。而即使不動產仲介契約中約定仲介人負有積極奔走義務，委託人 之所以支付報酬仍係因仲介人所為之報告或媒介而致委託人與第三人順利締結 其所期待之買賣契約，而非因仲介人於此之前之積極奔走。縱使於一般委託契約 中，如因仲介人之媒介而促使買賣契約成立，縱使仲介人未依仲介契約之內容盡 其應盡之積極奔走義務，亦不影響其報酬請求權，委託人不得以仲介人未為積極 奔走而主張同時履行抗辯，拒絕給付報酬，且仲介人之積極奔走義務亦不得以訴 請求履行，故應認仲介人積極奔走義務僅係仲介人所負之從給付義務。仲介契約 之當事人得另外約定仲介人違反從給付義務時，其所生之法律效果。惟此並不影 響不動產仲介契約為單務契約之性質。