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來見解有所不同。惟因此個案中委託人自仲介人處取得系爭仲介契約書面當日即 簽訂系爭仲介契約，本件判決法院是否僅因於本件個案中考量此項時間因素而認 代理收受定金之條款顯失公平而無效，尚有待觀察，不可否認的是法院目前已注 意到此種授予代理權收受定金成立買賣契約之條款將使委託人處於一個不確定 之地位，如以定型化契約條款之方式約定恐顯失公平。

第五節 小結

不動產仲介契約非我國民法規定之有名契約，我國學說與實務就其契約性質 與定性有所爭議。由於民法及不動產經紀業管理條例中對於｢不動產」之定義有 不同規定，為避免討論混淆，本章於第一節中首先對不動產仲介契約所稱之｢不 動產」作出定義。不動產經紀業管理條例著重於所稱之不動產，包含預售屋在內，

與民法規定不動產係指土地及其定著物有所不同。由於本文討論之重點放在仲介 人與買賣雙方間之法律爭議，此部分應有不動產經紀業管理條例之適用，故文中 所提及之不動產仲介契約原應包含關於預售屋之仲介，惟因預售屋買賣關係絕大 部分是成立於建商與買受人間，與本文欲討論之仲介人責任並無關聯，故本文就 預售屋部分不予討論。

於確立本文所討論不動產範圍後，第一節後半部討論不動產仲介契約之契約 性質。本文以為不動產仲介契約應為不要式、雙務契約，此點與居間契約相同。

第二節則介紹不動產仲介契約於美國法上及我國法規定之種類，相較於美國法上 規定仲介契約種類的多樣性，我國僅有專任委託銷售契約及一般委託銷售契約二

返還買方已付之定金，及按成交價 4%作為違約金，已有不公平之處。而證人 A 於本院亦證稱，

已向乙收取定金，惟未告知被上訴人乙是買主等語，已違反民法第 567 條第 1 項、第 574 條：居 間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；居間人就其媒介所成立之契約，無為當 事人給付或受領給付之權之規定。且被上訴人已主張契約第 7 條第 2 項之約定違反審閱權，不構 成契約之條款，自無拘束被上訴人之效力，甲公司依此約定請求被上訴人給付違約金 472,000 元，即無理由，不應准許。」

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種類型，我國關於仲介契約之類型規範過於狹隘，欠缺靈活性，亦阻礙交易之選 擇性以。第三節則討論不動產仲介契約之法律性質。由於不動產仲介契約委任契 約與居間契約之條款既屬無法相容，二契約並無成立混合契約之可能，故仲介契 約在法律性質上應非委任與居間之混合契約；而由仲介契約之核心既為仲介人為 委託人媒介適合之交易對象，且於促成交易成立時，委託人始給付報酬，則仲介 契約之契約內如大致符合居間契約契約要素，不動產仲介契約應仍屬居間契約。

因不動產仲介契約之性質係屬居間契約，仲介人處於買賣雙方間之地位所產 生之利益衝突爭議，為以下各章討論之重點。故本章第四節討論交易實務常見之 雙方委託、雙方代理行為於法律上之容許性，並處理仲介人因接受雙方委託、雙 方代理而須面對買賣雙方利益相互衝突時，仲介人之行為義務標準為何之問題。

由於代理行為具有獨立性，得與原因行為分別對待，故本文將仲介人將仲介 人與買賣雙方分別締結仲介契約而造成雙方委託之情形，與仲介人分別受買賣雙 方授與代理權而形成雙方代理之情形區別討論。首先，在雙方委託之情形下，仲 介人面對利益衝突時產生之各項爭議。仲介契約依委託人所託之任務內容區分為 報告居間與媒介居間兩種類型。由於報告居間契約中，仲介人僅係向委託人報告 締約機會，縱使居間人同時受雙方委託而為報告居間之行為，亦無利益衝突的問 題；而媒介居間則有所不同，仲介人如接受雙方的委託，則將同時面對買賣雙方 提出兩種相反要求之情形。仲介契約之性質既屬居間契約，自亦有類似問題，故 本文於本章開頭首先釐清仲介人僅於受託隻任務內容為媒介締約機會之情形下，

始有討論雙方委託、雙方代理而生之利益衝突相關爭議之必要。

其次則以外國立法例及我國立法討論雙方委託於法律上之容許性。本文認為 由民法第 570 條、第 571 條規定可知，我國民法並未反對雙方委託情形存在。且 由現行不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 規範雙方委託之情形，更可認為我國 立法允許雙方委託。而在確認我國允許雙方委託之前提下，仲介人面對雙方委託

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而產生利益衝突時應如何處理，有其討論之必要。由民法第 571 條之立法理由中 可知，仲介人對於委託人應負擔忠實義務。忠實義務雖為英美法上之概念，我國 民法則受德國民法及瑞士民法影響極大，二者體系有所不同，但忠實義務之概念 可透過我國民法第 148 條關於誠信原則之規範而具體實現於契約之附隨義務中，

而在我國民法上覓得適用依據。仲介人在面對買賣雙方間利益衝突時，應以忠實 義務為其行為之依據，遵守其對委託人所負有之服從義務、照顧義務、忠誠義務、

計算義務、公平與誠實義務以及保密義務，並透過完全揭露之義務減少衝突性。

如仲介人違反其對委託人之忠實義務，則其可能依民法第 571 條規定喪失對 於委託人之報酬請求權。本文以為民法第 571 條規定應區分情形適用：如仲介人 因故意或有重大過失而違反委託義務，始認仲介人喪失其對委託人之報酬請求權；

如仲介人僅係單純違反注意義務之行為，縱使違反委託義務亦不具民法第 571 條原欲遏止懲罰的惡意，依不完全給付之相關規定處理即足，不應逕行剝奪仲介 人報酬請求權。另因仲介契約有消保法之適用，仲介人因故意或過失所提供之服 務不具可合理期待之安全性，則委託人作為消費者，應得依消保法第51 條規定 請求懲罰性之損害賠償。

而就雙方代理的部分，由於雙方代理行為本即有利益衝突之問題，但民法第 106 條對此仍設有例外允許之規定，顯見縱使有利益衝突，亦可於一定的條件下 允許雙方代理。但在仲介契約中，就有關締約意思的部分，買賣雙方利益衝突無 法透過買賣雙方之同意而避免之，則並不符合民法第 106 條立法理由中提到在雙 方同意下即無利益衝突的情形。故在仲介契約中，就居間媒介關於締約意思的代 理部分，應不允許仲介人同時為雙方代理；至於仲介契約中其他事務之處理，是 否允許雙方代理，並無採取一律禁止之，應視是否已剝奪委託人意思決定之自由 而定。如仲介契約中約定授與代理權約款如再搭配剝奪委託人原應享有是否締結 主契約之締約自由，如｢買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合 本契約之委託條件者，買賣契約即為成立｣此類條款，則與作為仲介契約核心部

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分之居間架構有所不符，應有所限制，至少不應允許仲介業者以定型化契約條款 約定，否則應認違反消保法第 12 條第 2 項第 3 款而無效。

本章針對仲介人面對買賣雙方利益衝突時應如何行為，提出忠實義務作為仲 介人之行為準則。具體而言，仲介人應可透過其對買賣雙方所負基於忠實義務所 衍生之完全揭露義務，降低其面對買賣雙方之衝突性。我國民法第567 條規定仲 介人之調查、說明義務，應可作為完全揭露義務在我國之具體規範，本文將於下 章將以仲介人所負之忠實義務為基礎，介紹仲介人所負調查、說明義務之內容及 範圍及仲介人違反調查、說明義務之法律效果。

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