第四章 斡旋金與要約書之爭議
第一節 斡旋金
一、 學說見解
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並非妥適228。
三、 本文見解
以買方立場而言，交付斡旋金之對象為仲介人，且其主觀認識上亦是以仲介 人作為斡旋金契約之相對人；而由斡旋金契約條款來看，負有講價義務及於賣方 不同意出售時負擔返還斡旋金義務者均為仲介人；在實務運作上，斡旋金之收取、
保管皆是由仲介人負責，過程中賣方並不會介入，故本文認為斡旋金契約之當事 人應為買方與仲介人。既然斡旋金契約是在買方與仲介人間簽訂，買方是基於斡 旋金契約而交付斡旋金予仲介人，在買賣契約成立前，買方與賣方間並無任何契 約關係存在，故對於買方而言，仲介人應非基於賣方代理人之身分收受該筆斡旋 金，而於賣方不同意出賣，仲介人扣留斡旋金時，由買方直接向仲介人請求返還 斡旋金即可。
參、 斡旋金之性質爭議
斡旋金之性質在實務與學說上眾說紛紜，以下將簡單介紹我國學說與實務上 對於斡旋金性質之看法。
一、 學說見解
有見解認為斡旋金之性質是屬於民法第249 條第 1 項之前段所稱當事人另有 約定之意定違約定金，學者認為在買賣未成交前，買方交付斡旋金予仲介人，供 作買方履行其與仲介人之間委任契約之報酬，或償還必要費用、代償必要債務等 債務之擔保229。
228 曾品傑，同前揭註 224，頁 72-73。
229 參閱 不動產仲介的法律關係與斡旋金的法律效力─民法研究會第十次研討會紀錄，法學叢刊，
第 43 卷第 2 期，頁 123，1998 年 4 月，黃陽壽教授發言部分。
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另有學者認為，在買方與不動產仲介人間，斡旋金之交付是因雙方有仲介關 係，類推適用居間和委任之規定，而仲介人基於受任人之地位，得就買方委託其 向賣方議價，並於議價成功交付定金之委任事務，請求買方預付處理委任事務之 必要費用，且就斡旋金契約中約定買方反悔，沒收斡旋金作為報酬或違約金，是 屬專任委託契約之法律效果，並未違反強行規定，並符合契約目的，不違反消費 者保護法第12 條規定，應為有效230。而在賣方接受買方出價而成立買賣契約時，
仲介人交付賣方斡旋金是基於交付定金之意思，賣方亦是以收受定金之意思收受 斡旋金，故於買方與賣方之間，就斡旋金即適用定金之規定，而斡旋金契約中時 常約定，如因可歸責於買方之事由致交易無法完成，該筆價金由賣方或仲介業者 依個案契約約款收取；如因可歸責於賣方之事由致交易無法完成，則賣方加倍返 還該筆價金予買方。故買方交付之定金之性質應屬解約定金231。
另有學者認為，斡旋金之制度應可區分成轉成定金前，｢議價成功，斡旋金 轉成定金；議價不成，斡旋金無息返還」之部分，以及斡旋金轉成定金後之｢買 方反悔或違約不買，定金沒收；賣方反悔或違約不賣，定金加倍返還」之部分，
而前階段始為真正的斡旋金契約，得區分成積極媒介斡旋與一定金錢交付兩部分，
就積極媒介斡旋之部分，適用居間契約與委任契約之規定，而交付一定金錢之部 分，事實上是買方與仲介人間，就斡旋金之交付與保管事項，成立與斡旋期間同 一起迄期間之無償寄託關係，一旦斡旋期間終了，不論議價是否成功，仲介人皆 負有返還買方斡旋金之義務，惟當事人又約定以議價成功為停止條件，由仲介人 代理買方以交付定金之意思，向賣方給付款項，故斡旋金契約是一兼具居間、委 任與寄託之類型結合契約232。
二、 實務見解
230 參閱謝哲勝，同前揭註 26，頁 112。
231 參閱謝哲勝，同前揭註 26，頁 113。
232 參閱曾品傑，同前揭註 224，頁 74-75。
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實務上有認為斡旋金是屬於民法第248 條所規定之證約定金，如高等法院 96 年度上字第 570 號判決中即認定：｢查上訴人（即買家）間於 95 年 11 月 9 日 訂立買賣議價委託書，上訴人甲○○於訂立時交付訴外人Ａ公司為發票人，發票 日95 年 12 月 1 日，金額 200 萬元之支票乙紙予上訴人ＯＯ公司（即仲介人），
則買受人自為上訴人甲○○，僅以Ａ公司支票為定金，該買賣議價委託書第8 條特約條款空白欄內填載『1.本斡旋金(即保證金 200 萬元)僅供斡旋用，不得兌 現，但若賣方(即被上訴人)同意上述價錢(1 億 2,000 萬元)出售而買方(即上訴人乙
○○)反悔不買時，則本斡旋金則兌現轉為違約金。2.仲介公司需退回買方 120 萬元正，且不收買方服務費』等字，上開200 萬元雖名為議價保證金或斡旋金，
惟依其性質及約定之效力，核與民法第248 條之規定相符，具定金之性質，堪予 認定。」上開判決認定買方交付支票作為斡旋金，依照｢賣方同意，買方毀約不 買，沒收斡旋金」之約款，認定斡旋金是屬於定金性質。
惟該判決遭最高法院以97 年度台上字第 1341 號判決廢棄發回，最高法院於 判決理由中提及：｢本件上訴人（即賣方）於原審辯稱：被上訴人ＯＯ公司（即 仲介人）之營業員丙ＯＯ與被上訴人甲ＯＯ（即買家）於九十五年十一月九日簽 訂議價書、確認書，係在伊與ＯＯ公司於同年月十日簽訂委售書之前，伊並不知 悉。而依議價書第八條：『本斡旋金（保證金二百萬元）僅供斡旋用，不得兌現』
之約定，可知ＯＯ公司於簽訂議價書、確認書時所收受之系爭二百萬元支票，係 甲ＯＯ委託ＯＯ公司之斡旋金，並非定金等語，已提出議價書、確認書及委售書 為證。此項防禦方法攸關系爭二百萬元支票係屬斡旋金（保證金）抑或定金之性 質及系爭房地買賣契約是否因該支票之交付即告成立？或所成立者究為『預約』
或『本約』之認定。原審未說明其何以不足採之理由，遽認該二百萬元支票屬民 法第二百四十八條所定之定金性質，自嫌速斷。」由上開最高法院發回理由可知，
最高法院認為斡旋金與定金之性質有所不同，應有所區分，且賣方接受買方議價 書上所載之金額而成立之契約究竟是買賣預約或者是本約，最高法院之見解似亦
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認為應由個案情形予以判斷，而非遽以認定成立買賣契約。此外，臺灣高等法院 102 年度上易字第 319 號判決內容指出：｢按定金之性質，因其作用之不同，通 常可分為：(一)證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。(二)成約定金，
即以交付定金為契約成立之要件。(三)違約定金，即為強制契約之履行，以定金 為契約不履行損害賠償之擔保。(四)解約定金，即為保留解除權而交付之定金，
亦即以定金為保留解除權之代價。(五)立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立 前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。上述各種定金，非必各不相涉，互 相排斥，交付一種定金，而兼具他種作用者，事恆有之，應依契約之文字及當事 人之真意決定之（最高法院91 年度台上字第 635 號、101 年度台上字第 1692 號 判決意旨參照）。經查，依系爭斡旋金契約第2 條第 1 項約定，於被上訴人接受 其承買總價款及契約書條款時，視為兩造之買賣預約成立生效，由遠建公司將上 訴人交付之斡旋金轉作定金交付予被上訴人，並約定上訴人應於斡旋金轉作定金 之日起3 日內，於遠建公司指定時間內至遠建公司指定之代書處簽訂買賣契約；
系爭委託銷售契約第5 條第 6 項亦約定賣方應於斡旋金轉作定金之日起 3 日內，
於遠建公司指定時間內至遠建公司指定之代書處簽訂買賣契約；關於買方違約不 買之情形，系爭斡旋金契約於第5 條第 1 項『違約賠償』約定：斡旋金若轉為定 金後因可歸責於上訴人之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由被上訴人沒收，系 爭委託銷售契約第7 條第 1 項亦約定：遠建公司代理被上訴人收受定金後，若上 訴人違約不買，該定金由被上訴人方沒收。由上開條文文義綜合以觀，本件由斡 旋金轉作之定金，實同時具有『買賣預約之證約定金（證明買賣預約業因賣方接 受買方之承買總價款及契約書條款而成立）』、『買賣本約之立約定金（在本約 成立前交付，用以擔保本約之成立）』以及『供作買賣預約不履行之損害賠償擔 保之違約定金（以強制買賣預約所定『兩造負有訂立買賣本約之義務』之履行為 目的）』等多重定金之性質。」由上述最高法院與高等法院見解衝突，可見斡旋 金之性質在我國實務上尚無定論，迭生爭議。
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另須注意臺灣高等法院102 年度上易字第 842 號判決理由中提及：｢按定金 之性質，有為證約以交付定金證明契約之成立、有為成約之要件，有為違約定金 作為不履行最低損害賠償之擔保，或為保留解除權之代價，甚至為立約定金用以 擔保契約之成立，需視當事人交付定金之作用、目的如何而定，應解釋契約文義 探求當事人之真意定之。查本件依據前述系爭委託契約書第6 條第 2 項、第 4 項約定，及買賣定金收據第4 條約定內容，足見兩造真意於經業公司收受被上訴 人交付之定金時，上訴人即有出面簽訂買賣契約之義務，交付定金是在契約成立 之前為確保契約之成立，如受定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人應加 倍返還。」賣方答應買方承購金額與條件時，仲介人所收受買方所交付之定金，
其性質為立約定金。系爭判決中，買方是於賣方接受其所提出之價格後始交付定 金，而與斡旋金是於賣方接受前即已交付仲介人而有所不同，惟其作用與斡旋金 在賣方同意後轉為定金之性質類似，可做為參考。
三、 本文見解
賣方如委託仲介人媒介出賣不動產，二人間簽訂一委託契約，而買方不論是 主動找到仲介人希望購買符合一定條件之不動產，或者是經由仲介人廣告等宣傳
賣方如委託仲介人媒介出賣不動產，二人間簽訂一委託契約，而買方不論是 主動找到仲介人希望購買符合一定條件之不動產，或者是經由仲介人廣告等宣傳