定型化契約條款規範之適用

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總價6%計算之服務報酬，而系爭判決法院認為縱使買賣契約締結成功，仲介人 亦僅得向委託人收取以實際成交價4%計算之服務報酬，故仲介人之請求於實際 成交價4%之部分，屬於視為其完成仲介義務得收取服務報酬，並非違約金，至 於剩下實際成交價2%之部分始屬違約金。

本文以為，仲介契約既然以居間契約作為其核心，則仲介人報酬請求權之成 立應以居間契約之法理看待，而依居間契約之規定，仲介人報酬請求權之成立是 以其所仲介之買賣契約有效成立作為依據，則在委託人拒絕締結買賣契約之情形 下，買賣契約並未成立，除委託人是基於規避仲介報酬之支付而另為直接交易之 行為，而可能被認定擬制條件之成就，仲介人得請求報酬之情形外，委託人反悔 不為交易，此時其應給付者為債務不履行之損害賠償，已於前述，故於上開判決 中，仲介人請求實際成交價6%之金額應全屬違約金之性質，至於該違約金之約 定是否過高，則應視具體個案狀況認定，如仲介人於委託銷售期間確實已提出符 合委託人條件之相對人，此時以報酬之金額認定違約金應屬合理。上開判決忽略 買賣雙方並未成功締結買賣契約，而逕以委託契約條款中之約定，即認定至少在 實際成交價4%之金額為報酬，卻未能解釋何以在買賣契約未成立之情況下，仲 介人仍得請求報酬，實為不足。且法院既然認定在此情形下，視為交易已完成，

仲介人得請求報酬，則在交易已完成時，委託人應僅須支付報酬，即已可認盡其 給付義務，惟在本判決中，卻於委託人須支付報酬之同時，認定另外亦須支付違 約金，顯然相互矛盾，此種將委託人所支付之金額拆成報酬與違約金兩部分，應 非可採。

二、 定型化契約條款規範之適用

我國實務見解不論是認定上開金額之性質為報酬，抑或是違約金之性質，多 數認為此類型之條款應屬有效，惟現有少數判決認為此類條款可能壓縮委託人締 約自由，而違背居間契約之立法意旨，應屬違反消保法第12 條第 2 項第 2 款、

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第3 款規定，而認該契約條款無效。臺灣高等法院 103 年度上易字第 96 號判決 理由即指出： ｢定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。

定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一違反平等互惠原則 者。二條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三契約之主 要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消保法第12 條定 有明文。又系爭委託書第5 條第 1 項約定：『五、有下列情形之一者，甲方（即 被上訴人）仍應支付服務費予乙方（即上訴人）：1.委託銷售期間內，甲方如拒 絕以本委託條件與乙方所介紹對象成交者。』至為明灼。……細繹系爭契約書第 五條第1 項內容可知，倘上訴人（即仲介人）與介紹對象協議以系爭委託書之委 託條件成立買賣契約，被上訴人（即賣方）不得拒絕，否則即應給付系爭服務費，

顯然壓縮被上訴人是否與上訴人報告之訂約對象締約之自由。易言之，上訴人若 僅以委託條件媒介訂約機會，即得不顧被上訴人有無成立契約之意思，已剝奪被 上訴人優於委託條件或選擇交易對象之自由，而喪失居間契約謀求委託人即被上 訴人利益之立法意旨。基此，系爭委託書第五條第1 項約定排除民法 568 條第 1 項規定（成立始得請求報酬），然與居間契約之立法意旨矛盾，違反消保法第 12 條第 2 項第 2 款規定，至為明顯。參以被上訴人簽訂系爭委託書之目的，乃 透過上訴人報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件始決定是否出售系爭 不動產。倘上訴人可不論磋商結果是否為符合被上訴人之較佳利益，即得以委託 條件強令被上訴人選擇接受或給付服務費，致被上訴人無取捨權利，上訴人亦無 盡善良管理人義務為磋商之必要，要難達成系爭委託契約目的，亦與消保法第 12 條第 2 項第 3 款規定有悖，至為明悉。觀諸系爭議價書下方所載：『賣方同 意出售確認：賣方同意依上開內容出售無誤。賣方簽收日期：』、『買方取回議 價金確認：買方取回議價金確認，本議價因□期滿未經賣方確認□賣方簽認前買 方撤回議價，故保證金返還買方。買方簽收』等詞以考，可見系爭委託契約之實 際履約過程乃為：上訴人於取得系爭議價書後，仍須與被上訴人議價，由被上訴

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人確認是否同意出售，如未經被上訴人確認，或被上訴人確認前，買方撤回議價，

買方可取回保證金，系爭議價書效力即解除。基此，於被上訴人確認系爭議價書 前，有不賣之權利，而買方在被上訴人確認前，亦有不買之權利，應合於系爭委 託契約真意。從而，於議價確認前階段，上訴人不能取得請求服務費之權利，始 符系爭委託契約之實際狀況。因此，依系爭委託書第五條第1 項約定，被上訴人 如拒絕與上訴人介紹之對象成交，即需給付系爭服務費，顯與系爭議價書所載賣 方有不賣之權利，顯有抵觸，而違誠信原則，甚為明灼。承上所述，系爭委託書 第五條第1 項違反消保法第 12 條第 2 項第 2 款、第 3 款規定，即應推定其顯失 公平。又如上所載，系爭委託書第五條第1 項約定與系爭委託書實際運作情形，

亦屬有間，顯屬違反誠信原則之定型化契約條款。據此，系爭委託書第五條第1 項約定，因違反消保法第12 條第 1 項、第 2 項第 2 款、第 3 款規定而無效，洵 堪認定。」此判決目前屬少數見解，未來實務見解是否有所改變，仍待觀察。

肆、 朋分解約定金條款之爭議

不動產委託銷售契約書範本第8 條針對沒收定金之處理有規定：｢買方支付 定金後，如買方違約不買，致定金由委託人沒收者，委託人應支付該沒收定金之 百分之__予受託人，以作為該次委託銷售服務之支出費用，且不得就該次再收取 服務報酬。」實務上仲介公司所提供之委託契約中，亦常出現類似之條款：｢買 方於買賣契約成立後，反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法簽訂不動產買賣 契約者，甲方得將定金沒收。並應將沒入定金或買方支付甲方就違約金之二分之 一給付乙方（但不超過約定服務報酬），以作為該次委託銷售服務之支出費用，

且不得就該次再收取服務報酬。」而在契約條款之呈現上，仲介人請求賣方所支 付之名稱可能使用｢違約金」、｢報酬」、｢支出費用」或｢廣告、人事費用之補償」

等用語，不一而足。而不論用語為何，此一約定，實務上通稱為｢朋分解約定金 條款」。

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我國實務上，買方所交付之定金時常是與斡旋金契約配套使用。由於斡旋金 制度搭配代理權之授予，使賣方於同意買方斡旋金契約條款上之條件時，買賣契 約即為成立，買方所交付之斡旋金轉成定金由仲介人交付賣方，買方交付之定金 有許多作用，故買方所交付之定金之性質，不應單就此一朋分解約定金加以解釋，

而應從整體觀察。由於若買方違約不買，該定金由賣方沒收，則買方所交付之定 金，應同時具有證明買賣契約因賣方接受買方之承買總價款及契約書條款而成立 買賣契約之｢證約定金」之性質，又有買方得放棄已交付之定金、賣方得以加倍 返還定金，做為解除契約代價之｢解約定金」之性質，故應具有多重定金之性質。

朋分解約定金約款的問題在於，買賣雙方藉由此種定金保留其不履行買賣契 約之權利，則在買方放棄定金，買賣契約即已解除，仲介人在此種情況下是否得 再以契約約定向賣方請求部分金額，不論其在契約條款上約定看似報酬、支出費 用之補償或其他用語，即有疑義。有見解認為，買賣雙方放棄訂金之情形，應斟 酌客觀情事，如係買受人故意為之，為避免買受人與仲介人勾串，騙取高額酬金，

及委託人亦不因酬金高於定金而蒙受不測之損失，宜有仲介人與賣方共同平分定 金；而如是賣方反悔不賣，則因係可歸責於賣方致契約解除，不影響仲介人之報 酬請求權²⁰⁹。惟另有見解認為雙方保留解除權而訂立買賣契約時，除是因委託 人一方違反契約之行為導致相對人解除者外，仲介人並無報酬請求權²¹⁰。有論 者更進一步指出，買賣雙方透過解約定金而由當事人約定雙方得以一定代價任意 解約，其性質等同於主契約因解除條件而失其效力之情形，由於買賣契約在自始 即存有被解除之可能性，仲介人應負擔此種風險，不得請求報酬，亦不得以補貼 支出費用為由而請求報酬²¹¹。

本文以為買賣雙方透過解約定金而由當事人約定雙方得以一定代價任意解

209 參閱曾泰源，同前揭註 50，頁 132、137。

210 參閱史尚寬，同前揭註5，頁 448-449。

211 參閱曾品傑，同前揭註8，頁 117-119。

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約，其性質等同於主契約因解除條件而失其效力之情形，由於買賣契約在自始即 存有被解除之可能性，仲介人應負擔此種風險，除非委託人一方違反契約之行為 已違反誠信原則，並導致相對人解除契約者外，仲介人不得請求報酬。