調查局調查官偵查地位之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 調查局調查官偵查地位之研究 A Study of Considering 政治 MJIB Special. 大. Agents立as an Investigative Body. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch 指導教授：許恒達 e n g c h i U 博士. 研究生：耿萬隆撰. 中華民國 104 年 10 月.

(2) 摘要檢警關係常伴隨偵查主體之爭，刑事訴訟法將偵查權依檢察官及司法警察（官）主體之不同，而區分為「偵查」與「調查」，除了形式上之區別外，有無實益？刑事訴訟法於 1997、2001 及 2007 年三次修法結果說明，檢察官強制處分權應受司法審查之立法政策趨勢，檢察官的偵查權與法官的司法權平起平坐的時代，已不復返，對於檢察官在刑事訴訟法之偵查主體地位，是否有所衝擊？現實上，「一個偵查主體、檢警各自表述」背後所蘊含之意義，是否可以簡化為偵查權. 政治大檢察機關近年來因應強制處分權陸續回歸法院審查而呈現「檢察立. 歸屬問題？這些問題，可能因為檢警角色不同，而看法各異。. ‧ 國. 學. 機關司法警察化」現象，或可解讀為檢察官為因應「有將無兵」而引進外國法制所作之必要調整，然現行法規範既被檢察官引為偵查主體. ‧. 之圭臬，毋寧是檢察官亦深知法規範與法事實已出現嚴重落差，卻仍. y. sit. Nat. 拘泥於偵查主體之傳統思維。顯然，所謂退案審查或發交發查之規. er. io. 定，並非檢察官維持其偵查主體之萬靈丹，那麼檢察官是否會因檢察. n. 機關的司法警察化趨勢，而與調查局調查官之定位與互動，僅須維持 a v. i l C n hengchi U 法規範形式上之指揮關係？抑或是一個組織本與檢察官分立，偵查功能卻可以發揮互補及加乘效果，又能兼顧監督制衡之偵查法制？本文認為，檢察官基於權力分立、訴訟分權原則而與法官有別，藉由賦予調查局調查官名實相符之偵查權限，不僅可避免檢察官因過度重視功績陞遷制度，惡化「重偵查、輕公訴」之失衡現象，而背離刑事訴訟法改革趨勢，另方面檢察官亦能更客觀地為起訴與不起訴處. 分，而有限之檢察官人力也能充分運用在公訴蒞庭論告之訴訟程序上，始能真正兼顧發現真實及保障人權之刑事訴訟目的。.

(3) 目. 次. 第一章緒論 .............................................................................. 1 第一節第二節第三節第一項第二項第四節. 研究動機與目的...................................................................................... 1 研究範圍與限制...................................................................................... 4 研究途徑與研究方法.............................................................................. 6 研究途徑.................................................................................................. 6 研究方法.................................................................................................. 7 研究架構.................................................................................................. 8. 第二章偵查之基本原則與憲法界限 .................................... 10 偵查之意義與目的................................................................................ 10 偵查之基本原則.................................................................................... 14 偵查法定原則........................................................................................ 15 比例原則................................................................................................ 18 偵查不公開原則.................................................................................... 21 偵查構造................................................................................................ 23 糾問式偵查觀........................................................................................ 25 控訴式偵查觀........................................................................................ 26 我國現行法的偵查構造特徵................................................................ 27 偵查之監督與制衡................................................................................ 28 偵查對基本權之干預............................................................................ 29 法律監督................................................................................................ 31 權力分立與制衡.................................................................................... 34 小結........................................................................................................ 36. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一節第二節第一項第二項第三項第三節第一項第二項第三項第四節第一項第二項第三項第五節. Ch. engchi. i n U. v. 第三章檢調機關在偵查任務之定位 .................................... 39 第一節第一項第二項第二節第三節第一項第二項第三項第四項第四節. 偵查主體之定義.................................................................................... 39 法規範與法事實之矛盾........................................................................ 39 本文定義................................................................................................ 42 偵查主從關係之爭議............................................................................ 43 法律保留原則與調查權........................................................................ 48 偵查行為之法律定性............................................................................ 49 調查權與基本權干預............................................................................ 51 法律保留與授權基礎............................................................................ 54 調查權之行使........................................................................................ 58 偵查職權與權限分配............................................................................ 62 I.

(4) 第一項檢察官.................................................................................................... 62 第二項調查局調查官........................................................................................ 65 第五節小結........................................................................................................ 70. 第四章偵查犯罪職權之比較法觀察 .................................... 74 英美法系國家偵查犯罪職權分配－美國............................................ 74 無罪推定及當事人進行原則................................................................ 75 檢警偵查職權分配................................................................................ 77 強制處分之聲請－以傳喚、逮捕、搜索及扣押為例........................ 80 英美法系國家偵查犯罪職權分配－英國............................................ 82 英國檢察制度........................................................................................ 82 偵查權與起訴權分立原則.................................................................... 85 英國警察制度........................................................................................ 85 英國警察職權行使依據........................................................................ 86 警察具強制處分權聲請及執行權........................................................ 88 英國檢警關係........................................................................................ 91 大陸法系國家偵查犯罪職權分配－日本............................................ 93 日本檢察制度介紹................................................................................ 94 公判專從論與公判偵查二元論............................................................ 97 公判專從論............................................................................................ 97 公判偵查二元論.................................................................................... 98 日本檢警關係變革................................................................................ 99 大陸法系國家偵查犯罪職權分配－德國.......................................... 101 德國檢察官制度.................................................................................. 101 檢警關係運作...................................................................................... 104 強制處分決定權.................................................................................. 106 小結...................................................................................................... 108. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一節第一項第二項第三項第二節第一項第二項第一款第二款第三款第三項第三節第一項第二項第一款第二款第三項第四節第一項第二項第三項第五節. Ch. engchi. i n U. v. 第五章調查官偵查地位之提升 ...........................................111 第一節第一項第二項第三項第一款第二款第三款第二節第一項. 調查局組織功能與法定任務.............................................................. 111 調查局成立背景.................................................................................. 111 調查局組織功能.................................................................................. 113 調查局法定職掌.................................................................................. 116 內政部調查局...................................................................................... 116 司法行政部調查局.............................................................................. 116 法務部調查局...................................................................................... 117 情治分立－國家安全與犯罪調查...................................................... 119 行政與司法交錯.................................................................................. 119 II.

(5) 國家安全工作之範圍與界限.............................................................. 122 國家安全工作與基本權干預.............................................................. 125 調查官素質與指揮監督...................................................................... 128 調查官素質.......................................................................................... 128 立案與指揮.......................................................................................... 131 監督制衡.............................................................................................. 133 偵查權之歸屬...................................................................................... 135 檢察官強制處分權之昨是今非.......................................................... 136 羈押權.................................................................................................. 136 搜索權.................................................................................................. 139 身體檢查處分...................................................................................... 140 具保權.................................................................................................. 143 退案審查與檢調關係.......................................................................... 146 退案審查權.......................................................................................... 146 行政一體原則與調度司法警察條例.................................................. 150 賦予調查局調查官強制處分聲請權.................................................. 158 逮捕聲請權.......................................................................................... 159 搜索扣押聲請權.................................................................................. 161 羈押聲請權.......................................................................................... 162 責付、限制住居及具保聲請權.......................................................... 163 通訊監察聲請權.................................................................................. 165 小結－偵查權分立落實控訴原則...................................................... 166. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. 第二項第三項第三節第一項第二項第三項第四節第一項第一款第二款第三款第四款第二項第一款第二款第五節第一項第二項第三項第四項第五項第六節. n. al. er. 第六章結論 .......................................................................... 170 第一節第二節第三節第四節. Ch. i n U. v. 提升調查局調查官偵查地位.............................................................. 170 「調查官職權行使法」立法之必要性.............................................. 172 賦予調查局調查官強制處分聲請權.................................................. 176 統合協調觀點下之檢調新關係.......................................................... 178. engchi. 參考文獻 ................................................................................ 182. III.

(6) 第一章緒論第一節研究動機與目的檢警關係定位問題常伴隨偵查主體之爭，其中所謂「警」均以警政署為主，但警政署並非我國唯一的司法警察機關，刑事訴訟法所定義之司法警察機關尚包括憲兵（軍事司法調查機關），及其他依法令得行使司法警察（官）職權之機關－調查局、海巡署，為何僅警政署須特別強調檢「警」關係的定位問題？又，偵查主體既非刑事訴訟法之正式用語，何以成為檢警之間剪不斷、理還亂的爭論焦點？刑事訴. 政治大. 訟法將偵查權依檢察官及司法警察（官）主體之不同，而區分為「偵. 立. 查」與「調查」，除了形式上之區別外，有無實益？而自我國檢察官. ‧ 國. 學. 創設之歷史背景以觀，其在刑事訴訟法擁有之優勢地位可回溯至日本殖民統治臺灣時期，檢察官獲賦予預審法官職權而擁有搜索、扣押及. ‧. 羈押等強制處分權 1，然刑事訴訟法於 1997、2001 及 2007 年三次修. y. Nat. sit. 法結果說明，檢察官強制處分權應受司法審查之立法政策趨勢，檢察. a. er. io. 官的偵查權與法官的司法權平起平坐的時代，已然不復返，對於檢察. n. iv 官在刑事訴訟法之偵查主體地位，是否有所衝擊？現實上，「一個偵 l. n U engchi 查主體、檢警各自表述」背後所蘊含之意義，是否可以簡化為偵查權. Ch. 歸屬問題？這些問題，可能因為觀察角度立於檢、警光譜兩端，而看法各異。調查局調查官既「視同」刑事訴訟法上之司法警察官，又將如何看待前揭議題？是否應採取與警政署相同之立場爭取偵查主體，抑或應有不同思維及作法？此諸多疑問，單從學理討論或有定論，但配合實務運作卻屢有爭議，而檢察機關近年來因應強制處分權陸續回歸法院審查而呈現「檢察機關司法警察化」現象，或可解讀為檢察官為因 1. 王泰升，臺灣檢察史：制度變遷史與運作實況，法務部，2008 年 1 月，頁 1-61。 1.

(7) 應「有將無兵」而引進外國法制所作之必要調整，然現行法規範既被檢察官引為偵查主體之圭臬，毋寧是檢察官亦深知法規範與法事實已出現嚴重落差，卻仍拘泥於偵查主體之傳統思維，一方面藉由「居間法律官」維持其法規範偵查主體之地位，另方面卻透過立（修）法在各檢察署增設檢察事務官等偵查輔助人力。顯然，所謂退案審查或發交發查之規定，並非檢察官維持其偵查主體之萬靈丹，那麼檢察官與司法警察（官）之定位與互動，是否仍有必要堅持法規範形式上之指揮關係？抑或是一個組織本與檢察官分立，偵查功能可以發揮互補加乘效果，又能兼顧監督制衡之偵查法制，才是調查局調查官所需要、. 治政大且符合法事實之偵查權限，此為筆者主要研究動機。立. 司法警察（官）為發掘線索而布置個案諮詢（或稱為「線民」）、. ‧ 國. 學. 實施偵查前之情蒐作為，諸如資料蒐集、行動蒐證、衛星定位等調查. ‧. 行為，對司法警察機關而言皆屬必要作為，惟能否將此一前偵查行為. y. Nat. 之概念涵攝於偵查權，國內研究未見一致說法。有以實施機關為行政. er. io. sit. 機關而視其為行政作為之一部，為行政權行使範疇，並以犯罪嫌疑之升高作為其行政權與司法權之轉換點，如同行政警察依警察職權行使. al. n. v i n Ch 法執行臨檢盤查，發現被攔查車輛內有疑似毒品，欲進一步詢問或要 engchi U 求其下車受檢，該車駕駛人拒絕受檢而逃逸，此時執行攔檢之行政警察隨即轉換身分為司法警察；有認為該調查行為均屬前偵查行為，為偵查行為不可或缺之基礎調查工作，應視為刑事訴訟法授權之法律行為，而主張前偵查行為具司法權作用性質，例如調查局調查官依民眾檢舉函、行政機關函送或外勤據點主動發掘，而採取之調卷、聲請調閱通聯紀錄、行動蒐證等偵處作為。此基於機關組織法或任務功能所導出之不同結論，對人權保障、發現真實及救濟方式皆可能造成不同程度影響，若循近年立法趨勢改由司法審查為主，固是人民基於對行. 2.

(8) 政權之不信任，然「法治國」是否因此淪為「法官治國」，而有失司法謙抑之本質，值得吾人省思。調查局調查官雖具特種司法警察（官）身分，然其在刑事訴訟法上與司法警察（官）之功能與職權並無二致，警政署在偵查法制所面臨有責無權困境，特種司法警察（官）亦不例外；調查局調查官對刑事訴訟法以檢察官為偵查主體設計法制保持沈默，並不代表認同。調查局調查官素質、法律知識、偵查專業技能與設備等均具有相當水準，檢察官既基於權力分立、訴訟分權原則而與法官有別，那麼藉由賦予調查局調查官名實相符之偵查權限，不僅可避免檢察官因過度重. 治政大視功績陞遷制度，惡化「重偵查、輕公訴」之失衡現象，而背離刑事立. 訴訟法改革趨勢，另方面透過兩個不同偵查機關，藉由偵查與訴追（仍. ‧ 國. 學. 保留檢察官偵查權）之協力分工，檢察官更能客觀地為起訴與不起訴. ‧. 處分，並將有限之檢察官人力充分運用在公訴蒞庭論告之訴訟程序. y. Nat. 上，始能真正兼顧發現真實及保障人權之刑事訴訟目的。. er. io. sit. 此外，警政署於 2011 年 12 月 14 日司法院釋字第 535 號解釋作成前，即已委託警察法學者研擬完成「警察職務執行法草案」，以因. al. n. v i n Ch 應警察實施臨檢、盤查等涉及人民基本權干預之職權，必須合乎法律 engchi U. 保留與正當法律程序之法治國要求，對警察機關維護人權的形象及實際執法成效，影響深遠。調查局及所屬調查官受到國家情報工作法及刑事訴訟法等規範，而同時兼具有司法調查機關及國家情報機關之雙重功能，是否因此導致情治不分而有犯罪偵查支援國家情報工作之疑慮，向為國人所關切。國家情報工作法固已為我國國家情報活動法制化建立了里程碑，然同時兼具有國家安全維護工作及犯罪偵查任務之調查局調查官，應否改變以往僅注重行為實體而忽略程序的迷思，體認到程序的違法將導致整個行為效果構成違法的嚴重性，進而思考調. 3.

(9) 查局調查官職權行使法草案制訂之必要性。果如此，將促使調查官所有作為不僅於法有據，而在立法過程中，或許調查局調查官偵查地位之定位問題，終將柳暗花明而豁然開朗。. 第二節研究範圍與限制調查局自任務法制化後即定位為國家司法調查機關，負責重大犯罪調查及國家安全維護工作，側重於犯行或危害即將發生之情蒐防處，或已發生之偵處。就危害發生之前階段而言，調查局依其居於統治高權主體的地位，得運用不具有強制力、拘束力之手段達到防制目. 政治大. 的，亦即該行政行為原則上屬於不直接發生法律效果之事實行為，且. 立. 係以公法規定為基礎，因此在適用上自應與該局職掌業務相關，俾嚴. ‧ 國. 學. 格遵守依法行政原則之要求，並有明確法律授權基礎，始得為之。2由於情報機關係以危害尚未具體化之前階段活動預為監控，本質上與調. ‧. 查局針對危害發生前之情蒐防處作為極為類似，皆屬行政行為之一. Nat. sit. y. 種，就情報蒐集任務而言，易予外界誤認調查局係情治不分或情治一. er. io. 體，而影響調查局調查官在刑事訴訟法之定位，在討論偵查主體與檢. n. al 調互動關係，情治分立問題係本文無可迴避之議題。 iv. n U engchi 情治機關在戒嚴時期因任務需要而維持其神秘面紗，因法制不備. Ch. 而便宜行事輕忽人權，是造成人民不信任、甚至是恐懼的主因。臺灣解除戒嚴已有 28 年之久，總統改為人民直選也有 19 年，並歷經二次政黨輪替，政黨間的良性競爭日趨成熟，藉由民主投票制度和平轉移政權，蔚為常態，從而一個司法獨立、立法民主、行政中立及媒體自由的法治國，已然成型。故而本文認為我國調查局雖兼具情、治功能，然在國家情報法制化的民主蛻變過程中，情治機關在外部形式上組織已互不隸屬，調查局內部單位在情治功能職權方面亦有明確區分，情 2. 翁岳生編，行政法（上冊），翰蘆圖書出版有限公司，1998 年 3 月 29 日初版，頁 19-20。 4.

(10) 治不分卻屢成為調查局揮之不去之夢魘，因此本論文將從調查局設立目的及歷史背景出發，再深入調查局內部單位對情治功能職權分立所涉及情治分立原則，加以分析。 3至於國家安全局與調查局存在「情報指導」關係，調查局另方面亦應受上級機關法務部「行政指揮」，調查局在此雙軌運作下之爭論由來已久，雖頗值探究，惟此議題涉及我國憲政體制之設計，範圍甚廣，本文限於篇幅，不列入研究範圍。其次，國內研究偵查主體之學者或文獻，偏重以警政署所屬司法警察（官）為討論中心，少有以其他司法警察機關為研究對象，檢警關係定位雖可做為其他司法警察機關之參考，全盤套用難免以偏蓋. 治政大全，更何況一般司法警察（官）與特種司法警察官之職權並非完全相立同，在不適用警職法之情形下，調查官行使調查權有無適用偵查自由. ‧ 國. 學. 形成原則之可能？在基本權保護功能擴張之現代干預概念前提下，前. ‧. 偵查行為有無需要明確法律授權？本論文將從層級化法律保留體系. y. Nat. 加以探討，俾釐清不同程度基本權干預所需要之法律保留規範密度，. er. io. 偵查權限之差異。. sit. 進而檢視並比較檢察官與調查官在刑事訴訟法規範下之互動關係及. al. n. v i n Ch 另外，審判與追訴分離固係基於法治國權力分立原則，然偵查係 engchi U. 為提起公訴及實行公訴而進行之準備活動，檢察官透過專屬之提起公訴及終結刑案之權，本得依刑事訴訟法之規定對調查局移送案件進行最終之司法監控。檢察官堅持其為偵查主導者，與偵查執行者、調查局調查官應加以分離並具上下指揮及監督關係，始符合權力分立原則之立論及法理基礎，為本論文研究範圍，筆者將試從偵查權分立觀點. 3. 情治分立在概念上雖不難區分，但在實際運作上卻存在操作上的困難：一是，危害是否具體之認定標準不一，此涉及如何區別不具體之犯罪情資或僅係危害發生前之情報；二是，情治機關間之情報資料交流應否完全禁止？情治機關若水乳交融、打成一片，勢將造成任何一方得藉「交流」之名，而間接獲得對方「權能」之實，但完全禁止，情報機關之功能將僅止於檔案庫的提供者，而無法達到情報「貴在運用」之價值。 5.

(11) 及訴訟分權原則析論之，但提起公訴與實行公訴係檢察官核心職權，雖與偵查權息息相關，然非本文討論重點。本文所主張調查局調查官偵查權限範圍，係以起訴前之偵查權行使為核心，並不及於決定起訴與否之權力。檢察官具有獨立行使職權之「司法官性格」，並無太多爭論，但自羈押、搜索、扣押及通訊監察等強制處分權陸續依憲法保留及法官保留原則，回歸交由司法審查，檢察官是否仍為一客觀中立行使職權之司法官，持正、反意見者皆有。國內學者林鈺雄形容我國檢察官處於行政與司法之谷間帶，因此定位曖昧尷尬，一方面制衡法官權力，. 治政大另方面同時控制警察活動。然與英、美、德、日等先進法治國相較，立 4. 我國檢察官原擁有之偵查權、強制處分權及起訴與否決定權，實有過. ‧ 國. 學. 之而無不及；面臨二代刑事訴訟法之改革趨勢，檢察官欲藉由強制處. ‧. 分權捍衛其偵查主體地位之努力，確實已面臨嚴峻挑戰。. y. Nat. 因此，本論文亦將針對檢察官在人權保障重於真實發現之司改趨. er. io. sit. 勢下，仍擁有強制處分決定權之妥適性，以及調查局調查官（而非一般司法警察）應否具有強制處分聲請權等，併予討論。除探究檢察官. al. n. v i n Ch 對偵查主體之迷思及名實不符之偵查（指揮）法制等諸多問題外，亦 engchi U. 盼藉由參考外國法制之規範及實務運作等方式，提出具體建議。. 第三節研究途徑與研究方法依據方法論的界定，研究途徑與研究方法在概念上並不相同，且有先後順序之別，因此有加以區分之必要；研究者必須先確定所採取之研究途徑，才能選擇所要使用的研究方法。 5. 第一項研究途徑 4 5. 林鈺雄，檢察官論，學林文化事業有限公司，1999 年 4 月，頁 67。朱浤源主編，撰寫博碩士論文實戰手冊，正中書局，2002 年 8 月初版六刷，頁 184。 6.

(12) 美國政治學者 Vernon Van Dyke 定義研究途徑（approach）係指「選擇問題與運用相關資料的標準（ criteria for selecting and utilizing）」6，國內學者認為研究途徑是「研究者對於研究對象的研究，到底是從那一層次為出發點、著眼點、入手處，進行觀察、歸納、分類與分析；不同的著眼點，就各有一組與之相配合的概念，作為分析的架構。」 7研究途徑一般可分為制度研究取向與行為研究取向，制度研究取向又可進一步區分為歷史研究途徑及法律研究途徑。本文以現行偵查法制為討論基礎，探討檢調偵查權限之不同，期建立一個符合現實又兼顧人權保障之偵查法制，在研究途徑的選擇. 治政大上，本文以制度研究取向為主，包括歷史研究途徑及法律研究途徑二立. 種。首先，在歷史研究途徑方面，係藉由檢視調查局成立背景與其職. ‧ 國. 學. 掌功能隨國內外情勢變遷之歷史脈絡，以及我國引進檢察官制度後隨. ‧. 司改趨勢之演變與發展，有助於吾人以客觀立場認識調查局並正確解. y. Nat. 讀檢調關係定位問題。其次，在法律研究途徑部分，鑒於調查局係以. er. io. sit. 司法調查任務為導向之行政機關，有關調查權之法律定性、與偵查權之區別，及隱性偵查措施可能干預人民基本權等，皆對現行偵查法制. al. n. v i n Ch 形成挑戰，且研究內容與憲法、法律等條文闡釋有關，透過法律研究 engchi U 途徑可深入探討現存法制面之問題。. 第二項研究方法研究方法係指蒐集與處理資料的方法而言，一般可分為「非實驗性」、「準實驗性」及「實驗性」三種不同的研究方法。 8本文兼採文獻分析法（非實驗性研究方法）及比較研究法（準實驗性研究方法），希藉由相關文獻之蒐集、歸納與分析，並參考英美法系及大陸法系等 6 7 8. 朱浤源主編，同註 5，頁 184。朱浤源主編，同註 5，頁 182。朱浤源主編，同註 5，頁 162。 7.

(13) 先進法治國之法制規範及實務運作，與我國現行以大陸法系為主之偵查法制進行比較分析。而近 20 年之司法改革歷程，以人權保障為本所帶動刑事訴訟法之修法，對我國偵查機關影響深遠莫過於強制處分權陸續回歸由法院審查，而刑事訴訟法則逐漸從原來的大陸法系調整轉向，引介重視正當程序之英美法系為刑事訴訟法注入新動力。二代刑事訴訟法與修法前之刑事訴訟法差異甚大，檢察官偵查權之今非昔比足可說明一切，檢察官原集預審法官與檢察官於一身，透過實地觀察可以瞭解「檢察官司法警察化」形式之原因，實與檢警關係定位問題相關。實地觀察（準實驗性研究方法）亦係本文研究方法之一，從. 治政大檢調平時實際互動、檢察官發交發查與調查局自辦案件移送數據統立計、及調查局績效核算方式，可做為吾人從實務運作層次認識檢調關. ‧ 國. 學. 係與定位之參考。. ‧. 第四節研究架構. Nat. sit. y. 本論文將藉由功能觀點及法制研究途徑，運用文獻分析、歷史研. er. io. 究及比較研究等研究方法，檢視分析我國偵查法制與法事實造成落差. n. al 之背景因素，並參考外國不同法系國家偵查權歸屬及檢警互動情形， iv n U engchi 以調查局設立目的及組織定性、任務分工為例，研究現行以檢察官為. Ch. 偵查主體之法制設計，有無檢討之必要。因此本論文章節安排共分為六章，主要架構分述如下：第一章為「緒論」，內容包括研究動機與目的、研究範圍與限制、研究途徑與方法及研究架構。第二章為「偵查之基本原則與憲法界限」，討論內容著重於偵查之意義、偵查之基本原則、偵查構造及偵查之監督與制衡等。第三章為「檢調機關在偵查任務之定位」，先就偵查主體之定義及法規範與法現實之差異加以說明，進而探討偵查主從關係之爭議， 8.

(14) 及調查權有無適用法律保留原則之餘地，而檢、調在現行偵查職權與權限分配是否允當，亦在本章一併討論。第四章為「外國偵查犯罪職權之比較」，我國刑事訴訟法雖以大陸法系國家德國、日本立法例參考立法，然有關檢察官與司法警察（官）間之互動與偵查職權之分配，大陸法系國家－日本，在二戰後受到美國盟軍影響，其刑事訴訟法兼具美國法特色，對我國現行偵查法制頗具啟發意義，且我國刑事訴訟法因應司改已朝向改良式當事人主義調整，因此英美法系國家、包括美國及英國皆屬本文研究之對象。第五章是「調查局為偵查機關之適法性探討」，首先針對調查局. 治政大成立之歷史背景、任務功能做歷史回顧，並討論該局隨臺灣民主化進立程而朝向國家調查局之改變，而轉型為一維護國家安全與利益之司法. ‧ 國. 學. 調查機關，然因同時肩負國家安全與犯罪調查職權，調查官雖無藉「行. ‧. 政警察」行「司法警察」之取巧可能，但仍難免予外界有違反情治分. y. Nat. 立之疑慮，本章將從國家安全與犯罪調查之關聯，加以說明。最後，. er. io. sit. 調查官之專業能力與人員素質，應有助於化解外界對偵查權分立後，歸屬於調查局調查官之疑慮。. al. n. v i n Ch 第六章為「結論」，本文認為調查局調查官與檢察官應同為偵查 engchi U. 主體，調查官在案件移送前具有完整偵查權限，不影響檢察官偵查權. 與偵結後起訴等權限。另應賦予調查官在偵查中有強制處分聲請權，同時為完善法規範對前偵查程序授權不足之立法缺失，宜立法制訂「調查官職權行使法」，並將檢調關係定位為「統合、指導、協調、分工」取代「指揮」，以健全檢調間之良性互動，進而有效提升訴追犯罪成效。. 9.

(15) 第二章偵查之基本原則與憲法界限第一節偵查之意義與目的古今中外，人類社會皆面臨層出不窮的犯罪問題，如何有效防範犯罪的發生，以及犯罪行為發生後的因應作為，是國家（統治者）無可迴避的責任，犯罪於先，偵查在後，彼此立於對立面，可以說「有犯罪，斯有偵查」，偵查與犯罪具有密不可分的關係。美國犯罪學家赫胥（Travis Hirschi）「社會控制理論（Social Control Theory）」9認為犯罪是人類的本能，若缺少法律控制與社會環境制約，人就會傾向於. 政治大. 犯罪，此與 2,500 多年前中國儒家荀況所主張的「性惡論」遙相呼應。. 立. 惟人類的本性究係「性善」或「性惡」，側重於偏差行為或犯罪行為. ‧ 國. 學. 發生原因的討論，學者專家各有的論，是一個具高度爭議的哲學議題 10，非本文所欲探究的重點，蓋犯罪發生後執法單位所採取之一連. ‧. 串相對應作為，皆與偵查實務與學理有關，無涉哲學抽象討論。. sit. y. Nat. 刑事訴訟法第 228 條第 1 項規定：「檢察官因告訴、告發、自首. er. io. 或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」亦即檢察官因告訴、. n. al 告發、自首及其他情事等特定條件下具有偵查權，惟偵查之具體內涵 iv n U i en 為何？此「偵查」與同法第 228 條第 g c2h項所規範之檢察事務官、司法. Ch. 警察官或司法警察「調查」犯罪，二者在法律定義與實務運作是否一致？有無區分之實益？是我們進一步檢視檢察機關與司法警察機關互動關係前，必須先予釐清之概念。何謂「偵查」？依據我刑事訴訟法之規定，偵查不僅為檢察機關提起公訴前必經之程序，亦係檢察機關為緩起訴或不起訴前之必要過原稱之為「社會鍵理論（Social Bond Theory）」。赫胥（Travis Hirschi）在其 1969 年所著的「犯罪之原因（Cause of Delinquency）」一書中，以該理論說明人與家庭、社會、群體之間連結關係（包括「依附（attachment）」、「承諾（commitment）」、「參與（involvement）」與「信念（belief）」等 4 要素）的強弱，與個人是否會從事社會偏差或犯罪行為有正比例之關聯。 10 林山田、林東茂，犯罪學理論，三民書局，頁 157，1995 年 8 月，增訂初版。 9. 10.

(16) 程。有學者認為偵查係偵查機關為確認犯罪是否存在，與查明特定案關嫌犯，而代表國家實現刑罰追訴權所為之各種執法行為 11；有謂偵查係指檢察機關與司法警察機關知悉犯罪存在而開始調查犯罪事實，鎖定犯罪嫌疑人，並蒐集犯罪證據之刑事程序 12；或謂偵查機關就所管轄之案件，依據法律所進行的專業調查工作 13。從以上可知，偵查之定義或各有不同，惟一般而言應包含兩個層次：一是證據蒐集，強調偵查機關於主觀認知犯罪嫌疑存在時，基於發現真實而蒐集、保全人證及物證等各類證據之作為，以確認犯罪嫌疑人為何人及涉案程度 14，二是證據篩選，為使偵查中之客觀事實認定與蒐集、保. 治政大全之人證及物證等內容確實一致，具有訴訟法之證據能力，而為法院立所承認得作為未來判決之依據，或由檢察機關作為未來提起公訴或為. ‧ 國. 學. 不起訴處分之判斷依據，兩者並無時間先後之分， 15均為偵查之重要. ‧. 內涵。. y. Nat. 易言之，證據蒐集涉及偵查之人力、能力及技術，重在偵查之犯. er. io. sit. 罪事實與合目的層面，實務上多由司法警察（官）負責；證據篩選則因涉及偵查過程之監督、適用法律之專業與法庭活動之準備，強調的. al. n. v i n Ch 是法律與規範層面之偵查活動，係檢察官之偵查職責重心。 engchi U. 16. 惟現行. 刑事訴訟法第 228 條以下之規定，卻將「偵查」區分為檢察官之「偵查」及司法警察（官）之「調查」，似有錯誤曲解偵查之內涵. 17. ，忽. 視實務上「證據蒐集」多由司法警察（官）負責之事實，檢察官在該 11 12 13 14. 15 16 17. 黃朝義，刑事訴訟法，新學林出版股份有限公司，2014 年 9 月，四版，頁 125。林山田，刑事程序法，五南圖書出版股份有限公司，頁 449，1993 年 1 月。萬勇、許順亭、陳智新，中國訴訟制度通論，北京：警察教育出版社，頁 119，1996 年 1 月。我國刑事訴訟法賦予偵查中受偵查的對象有「被告」及「犯罪嫌疑人」之不同稱謂。在偵查階段，如果實施偵查行為的人是檢察官，則受偵查的對象即稱之為「被告」；但如果實施偵查行為的人是司法警察（官），則受偵查的對象就會被稱之為「犯罪嫌疑人」，雖不影響犯罪嫌疑人的實質權利與義務，惟既尚達起訴之訴訟程序階段，驟以「被告」稱呼「犯罪嫌疑人」，似有斟酌餘地。黃朝義，同註 11，頁 125-127。黃朝義，犯罪偵查論，漢興書局有限公司，2004 年 3 月，頁 5-6。黃朝義，同註 16，頁 6。 11.

(17) 階段所為之偵查，雖兼具有補充、補正司法警察（官）之功能，卻無損司法警察（官）在該偵查之前階段所為之先行「調查」亦具偵查性質。此從法務部公布之 92 年至 103 年「地方法院檢察署新收案件」統計資訊可知. 18. ，檢察官主動偵查犯罪案件之平均比例並未超過 1. ％，司法警察（官）移送偵查案件則超過 70％，顯見偵查實務運作結果，確係由司法警察（官）先為獨立調查及證據蒐集等偵查作為，屬於第告訴告發及自警察海巡憲兵年月別. 總. 計首件數. 機關移送偵查％. 調查機關移送他檢察機關移. 其他機關移送檢察官自動檢. 偵查. 偵查 19. 送. 件數％政件數治％件數％大 190,444 67.68 1,604 0.57 14,025 4.98 立 216,016 71.82 1,717 0.57 14,517 4.83. 93 年. 300,784 10,921 3.63. 94 年. 341,985 8,201 2.40 250,030 73.11. 1,391 0.47. 17,168. 95 年. 376,796 12,322 3.27 261,057 69.28. 1,299 0.34. 96 年. 404,283 9,579 2.37 279,876 69.23. 97 年. 408,082 8,095 1.98 291,391 71.41. 98 年. 件數. ％ 1.11. 54,569 18.14. 3,044. 1.01. 5.02. 62,176 18.18. 3,019. 0.88. 19,861. 5.27. 79,119 20.99. 3,138. 0.83. 1,931 0.48. 24,377. 6.03. 85,160 21.06. 3,360. 0.83. 1,497 0.37. 25,949. 6.36. 78,247 19.17. 2,903. 0.71. 408,270 12,726 3.12 286,163 70.09. 1,563 0.38. 27,879. 6.83. 77,664 19.02. 2,275. 0.56. 99 年. 412,553 13,470 3.26 292,742 70.96. 1,683 0.41. 28,338. 6.87. 73,834 17.90. 2,486. 0.60. 100 年. 400,884 16,801 4.19 287,783 71.79. 1,652 0.41. 21,690. 5.41. 69,759 17.40. 3,199. 0.79. 101 年. 392,964 19,277 4.91 277,555 70.63. 1,658 0.42. 19,882. 71,066 18.08. 3,526. 0.89. 102 年. 394,348 18,406 4.67 281,753 71.45. 68,443 17.36. 4,177. 1.06. 103 年 20. 282,413 11,882 4.21 203,752 72.15. 49,814 17.64. 2,752. 0.97. io. n. Ch. er. Nat. al. v i5.06 n 19,515 U 4.95. 0.52 e2,054 n c h i 12,836 1,377g 0.49. ‧. ‧ 國. 3,123. 學. 58,213 20.69. y. 281,372 13,963 4.96. ％. sit. 92 年. 件數. 舉. 4.55. 一線從事基礎調查之偵查人員。表 1. 92 至 103 年地方法院檢察署新收刑事案件統計表. 至於偵查機關得否因「犯罪可能存在時」而不待「犯罪已經存在」始開啟偵查作為，刑事訴訟法雖無相關規定，但檢察機關依刑事訴訟. 18. 19 20. 參閱法務部統計電子書刊，統計表，地方法院檢察署表 1 ， http://www.moj.gov.tw/fp.asp?xItem=246770&ctNode=28166&mp=001，2014 年 10 月 13 日擷取。法務部廉政署於 100 年 7 月 20 日正式成立後，主動發掘偵查案件亦併為統計。法務部統計處就 103 年度案件總數僅提供至該年度 1 至 8 月份，故案件總數遠低於其他年度資料。 12.

(18) 法規定並無拒絕受理告訴之權，而犯罪「可能存在」即意味犯罪事實或被告並非明確，或兩者皆非明確，故實務上檢察官以偵、他案作為區分犯罪事實及被告是否明確之依據，雖屢受實務界質疑及學界批評，但似非無理由 21，容有爭議的部分，應在於司法警察（官）於「犯罪可能存在時」之偵查活動，究係為行政調查 22，抑或因其偵查角色向被認定為輔助機關論. 24. 23. ，而仍屬偵查活動之一環？學界對此各有立. 。有認為區分行政調查與偵查活動之差異，除了主管機關不同. 外，調查初始嫌疑有無之程序，亦係審視偵查權之發動是否符合刑事訴訟法「知有犯罪嫌疑」之關鍵門檻，而此一程序可概稱為「前偵查」，25. 治政大此與行政調查之手段、程序、範圍及救濟途徑，非完全一致，尤其是立兼具有行政警察職權之司法警察機關 26，在司法警察與行政警察角色. ‧ 國. 學. 間之變換是否符合法律正當程序原則，屢受學界質疑 27，對定位在司. y. Nat. sit. io. 例如總統於選舉期間以官位期約賄選遭民眾檢舉，檢察機關在事證尚非明確，且總統依據刑事訴訟法於任期有刑事豁免權，檢察機關通常會先分他案偵查，並俟其任期結束，且犯罪事實明確，始有改分偵案之可能，參見「扁官位綁樁？苗檢分他案調查」，聯合新聞網，2005 年 9 月 23 日報導， http://mag.udn.com/mag/vote2005/storypage.jsp?f_MAIN_ID=178&f_SUB_ID=1056&f_ART_ID= 19386，2014 年 10 月 15 日擷取。「行政調查」係指行政機關為達特定行政目的，因調查資料或證據之必要依法所採取之蒐集資料或檢查措施之謂，為因應行政在追求公共利益或行政目的，故行政調查具有主動、自發、積極之特質，參見李震山，論行政程序之民主法治，中央警察大學學報，第 31 期，頁 14， 1997 年 9 月。吳巡龍，刑事訴訟與證據法實務，新學林出版股份有限公司，頁 18，2006 年 11 月。陳運財，檢警關係定位問題之研究─從貫徹檢察官控訴原則的立場，月旦法學雜誌，第 108 期，頁 69-70，2004 年 5 月。林永翰，論前偵查程序，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005 年 6 月。行政警察與司法警察主要以功能取向而非組織取向為區分依據，其實不易劃分，在愈基層的警察機關，受限專業人力不足及分工不細影響，愈容易面臨該二項任務交錯與競合之挑戰，參見吳景欽，從憲法上正當程序的觀點檢視行政警察與司法警察之區分－警察行為在危險防禦與刑事訴追任務間法規範適用上的交錯，輔仁大學法律學研究所碩士論文，頁 116。例如警察「假臨檢之名行搜索之實」，參見吳景欽，警察職權行使法中關於臨檢規定之正當性探討，軍法專刊，頁 22，第 50 卷第 6 期；吳巡龍，「相當理由」與「合理懷疑」之區別兼評大法官會議釋字第五三五號解釋，刑事法雜誌，第 46 卷第 4 期，頁 56 以下，2002 年 8 月；鄭善印，警察臨檢法制問題之研究，刑事法雜誌，第 46 卷第 5 期，頁 26，2002 年 10 月；王兆鵬，從美國法論釋字第五三五號解釋，台灣本土法學雜誌，第 33 期，頁 63-65， 2002 年 4 月；法治斌，憲法、行政法雙響炮下之警察臨檢，台灣本土法學雜誌，第 33 期，頁 81-82，2002 年 4 月；林俊益，臨檢與搜索，月旦法學雜誌第 81 期，頁 19，2002 年 2 月。. n. al. er. 21. ‧. 法調查機關之調查局而言，雖無行政警察職權，然因兼具國家安全情. 22. 23 24. 25 26. 27. Ch. engchi. 13. i n U. v.

(19) 報工作職掌，因此招致「情治不分」之批評，此部分之爭議將留待第五章再深入討論。總之，在人權意識高漲之時代趨勢，益發凸顯「前偵查」程序法制化之重要性與日俱增。或許是受到傳統學科研究的範疇限制，國內刑事法學的學者多專注於刑事訴訟法第 228 條第 1 項偵查開始以後的各階段，而行政法學方面的理論則以行政行為為探究核心，因此在司法警察機關從「行政調查」作為漸次層升到「刑事偵查」這個重要轉換關鍵階段，亦即刑事前偵查階段的釐清，無論是在研究能量與實定規範上均有所不足。28 不論是大陸法系或英美法系的東、西方國家，國家偵查機關實施前偵. 治政大查或偵查活動，最重要的目的應是主動發現不法案件，實施偵查確認立犯罪嫌疑人涉嫌事實後，提起公訴完成追訴程序，使國家刑罰權得以. ‧ 國. 學. 適當迅速的實現。但隨著刑事訴訟思想的變遷，只求發現真實已非偵. ‧. 查之唯一目的，某些價值包括基本人權保障、正當程序原則及公共利. y. ，故有謂偵查是依照法律的活動，並非只求發現真. io. sit. 30. er. 重大修法歷程. Nat. 益等 29，比發現真實更為重要，並充分展現在我國刑事訴訟法的二次. 實，還應注意程序之正當性及對被告有利之事項 31。. n. al. C. 第二節偵查之基本原則h e n g c h i. i n U. v. 偵查必須依據告訴、告發、自首等開啟偵查程序之原動力方得以 28. 29 30. 31. 蘇詔勤，人權論壇-願「刑事前偵查階段」與「犯罪現場偵查」不再烏龍－從烏龍案談起，社團法人中華人權協會，2008 年 12 月 2 日，http://www.cahr.org.tw/lawtalk_detail.php?nid=273， 2014 年 11 月 16 日擷取。王兆鵬，刑事訴訟講義，元照出版公司，2010 年 9 月，5 版 1 刷，頁 3。 1997 年 12 月 19 日刑事訴訟法修正實施后，偵查中羈押決定權改由法院審查，採絕對法官保留原則；2003 年 9 月刑事訴訟新制採「改良式當事人進行主義」，具體內容包括：1、明定無罪推定原則及檢察官的實質舉證責任，強化辯護功能，促進當事人的實質平等，確立調查證據以當事人聲請調查為主導‧法院依職權調查為補充之原則，調整法官、檢察官、被告(含辯護人)三方關係。2、落實及強化交互詰問之要求，嚴謹證據法制，推動刑事審判集中審理制，強化認定事實的功能。3、採行緩起訴制度，增設簡式審判程序、採用略式判決，擴大運用刑事簡易程序，酌採認罪協商求刑制度，以減輕審理的負擔。參見司法院，刑事訴訟改革成效評估委員會總結報告，頁 3，http://www.judicial.gov.tw/revolution/judReform05.asp，2014 年 10 月 19 日上網擷取。吳巡龍，同註 23，頁 15。 14.

(20) 實施，一般認為在偵查程序所實施之調查形式與方法，及必要的調查行為決定等，刑事訴訟法賦予偵查機關較為廣泛的自主空間 32。但針對偵查機關尚無法確知有無犯罪嫌疑之案件，而由司法警察（官）透過已布置之線民或諮詢人員、運用關係、匿名檢舉等不同管道，於獲知可能有犯罪嫌疑存在之前提下，主動實施之準偵查作為（又稱為前偵查程序），係由司法警察（官）單獨負責，惟現行刑事訴訟法對偵查程序中所謂的犯罪調查未有詳細之規定，司法警察（官）即無遵循規範之可能。本文以為在犯罪嫌疑可能存在之前偵查程序階段，司法警察機關所為之先行調查應秉持依法行政原則及比例原則，始為允. 治政大當；於確知有犯罪嫌疑之情形下，則應遵循偵查法定原則及偵查不公立開原則進行偵查，以確保偵查機關因維持社會秩序或增進公共利益需. ‧ 國. 學. 要而限制人民自由權利之程序，符合現行法律之要求及現代法治國之. ‧. 精神。. sit. y. Nat. 第一項偵查法定原則. er. io. 在民刑不分的古代奴隸和封建社會，以君王思想為主、國家利益. n. al 至上的社會環境，個人利益相較之下微不足道，因此多數的民事行為 iv. n U engchi 納為刑律的規範，刑律（罰）成為國家統治者的御用工具，刑事程序. Ch. 法與刑事實體法合而為一。英國學者梅英認為，「古代法和成熟的法律學制度顯然不同，最顯著的差別在於刑法和民法所占的比重。法典愈古老，它的刑事立法就愈詳細、愈完善，所占的比重就愈大」 33。從現代刑事程序法的功能觀察，刑事訴訟法的規範一方面賦予偵查機關實施強制性及干預性偵查手段的法律基礎，但同時也透過相同的規範限制了國家權力，為人民的憲法基本權利提供了法律保障。. 32 33. 楊雲驊，與談意見（一）－偵訊之正當程序，檢察新論，第七期，2010 年 1 月，頁 80。梅英（英國），古代法，沈景一譯，北京：商務印書館，1995 年，頁 207。 15.

(21) 偵查已成為現代法治國刑事訴訟程序的重心之一，我國刑事訴訟法第 1 條規定「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰」，同法第 228 條第 1 項規定「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」，即為偵查法定原則之明文依據。然基於偵查自由形成原則，司法警察（官）於前偵查程序所為之調查行為，未必皆有嚴謹之法律依據，所採取的偵查方式及手段初期以隱性為主，且由外而內逐漸縮小範圍調查犯罪事實，而非直接限制、侵入或干預當事人身體自由、住居或財產等憲法所保障之重要權利，尚不足以壓抑或違反當事人的自由意思，因此在此階段司法. 治政大警察（官）主要係依循行政程序或上級機關所訂定之法規範實施偵查立. 活動。惟隨著犯罪者嫌疑程度增加或犯罪證據有可能被湮滅之餘等，. ‧ 國. 學. 致有影響偵查機關未來追訴可能性，則司法警察機關或檢察官於偵查. ‧. 中所為之強制蒐集保全人、物證的手段，其發動的要件及程序依憲法. y. Nat. 第 23 條之規定，應有法律明文規範，且須合於比例原則之要求，如. er. io. sit. 涉及剝奪人身自由之逮捕拘禁措施時，更須符合憲法第 8 條第 1 項正當法律程序之規範意旨。 34. al. n. v i n Ch 偵查法定原則係指檢察官依據法律規定，當存有犯罪嫌疑時，有 engchi U. 必要對於犯罪事實及犯罪嫌疑實施偵查程序；法定原則是指檢察官因偵查作為，對具體案件認知被告具有足夠之犯罪嫌疑，並且具備訴訟條件以及實體上之處罰條件時，而有提起公訴之法定義務， 35反之，則應為不起訴處分。偵查法定原則與法定原則之差異在於，偵查法定原則僅係法定原則內涵之一，起訴法定原則才是法定原則之核心，包括刑事訴訟法第 251 條第 1 項規定「檢察官依偵查所得之證據足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，及同法第 252 條規定「案件有左列 34 35. 陳運財，偵查與人權，元照出版公司，2014 年 4 月，初版 1 刷，頁 298-299。 Claus Roxin 著，德國刑事訴訟法，吳麗琪譯，三民書局，115 頁以下，1998 年，24 版。 16.

(22) 情形之一者，應為不起訴處分：…」均屬起訴法定原則之具體內涵。簡言之，依照法定原則，檢察官經過偵查程序必須判斷案件是否具備訴訟條件，以及被告犯罪事實是否已達心證門檻，以作為起訴或不起訴之依據。然為調和法定原則要求檢察機關不論犯罪輕重均應實施相同追訴強度，當追訴強度超過追訴目的時，反易造成檢察機關可能流於恣意擅斷而影響平等正義. 36. ，立法者遂從刑罰目的及刑事政策考. 量，酌採便宜原則以修正法定原則之缺失，針對同法第 253 條、第 254 條所規定符合起訴要件之案件，賦予檢察官具有起訴裁量權限而「得」依職權為不起訴處分。. 治政大由以上可知，我國刑事訴訟法在偵查開啟時雖採絕對的法定原立. 則，但在偵查的終結時，卻採相對的法定原則，亦即以法定原則為主，. ‧ 國. 學. 便宜原則為輔；另值得注意的是，檢察官於起訴後即屬偵查終結，案. ‧. 件已繫屬法院，檢察官雖仍得繼續偵查、補強證據，但偵查強度已與. y. Nat. 起訴前所具有政府高權作用之強制偵查有所不同，而類似於司法警察. er. io. sit. （官）之任意偵查 37。. 司法警察（官）同樣受到法定原則拘束，但其職權因專責於蒐集. al. n. v i n Ch 或保全證據，在偵查手段上原則採任意處分之方式為之，包括向公家 engchi U 或私人機關調卷、查詢當事人電信申登紀錄或金融機構開戶資料、實施物理鑑識、電腦資安鑑識、約訪談等 38，應優先考量偵查對象係出於自願或不侵害其自由權利之前提下，進行調查及證據蒐集保全，於例外必要情形下，始有適用法律保留原則而得採強制處分，限制被告 36 37. 38. 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），2010 年 9 月，六版 1 刷，頁 56-58。檢察官於起訴後，已再無自為核發傳票、拘票及通緝書等權限，必須依據刑事訴訟法第 71 條第 4 項、第 77 條第 3 項、第 85 條第 3 項、第 204 條之 1、第 205 條之 1 條等規定向法院聲請核准。由於調查局於現行刑事訴訟法非偵查主體，故不得使用具政府高權作用壓制個人意思之傳喚通知書，另針對涉嫌人及證人分別採行約談通知書及訪談通知書取代檢察機關之傳喚通知書。有關任意偵查之方式，請參閱吳巡龍，任意偵查的方式，月旦法學教室，第 65 期，2008 年 3 月，頁 16。 17.

(23) 或第三人之人身自由、居住或財產權，以確保國家刑罰權之具體實現，39並無決定起訴與否之法定性義務，故更精確言之，司法警察（官）雖同受偵查法定原則拘束，然與檢察官之法定性（合法性義務）義務有別，因此學者認為法定原則係針對起訴法定原則而言，並將法定性義務與客觀性義務列為檢察官之兩大義務 40。不過隨著刑事訴訟法之修正 41，以及立法院已制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，司法院大法官並多次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，更強化無罪推定在我國刑事訴訟之地位已超越法律之上。. 治政大因此，偵查之目的除在實現國家刑罰權以維護社會秩序及公平正立. 義外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，而就「公平正. ‧ 國. 學. 義之維護」之解釋，本即涵括應調查有利及不利於被告之事項，是故. sit. y. Nat. 性義務， 42而非僅限於檢察機關。. ‧. 司法警察（官）於此憲法原則下，於偵查中自應與檢察官同負有客觀. er. io. 第二項比例原則. n. 43 al 比例原則源於德國警察法領域所發展出來的法律原則，其內涵 iv. n U engchi 在於嚴格禁止國家為達目的而不擇手段，即一般所週知的「不以大砲. Ch. 打小鳥」或「殺雞焉用牛刀」，強調目的與手段間之均衡，被認為是憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種 44，我國憲法第 23 條所用「必要」乙語，即係比例原則之明文規定，且經大法官解釋及行政 39 40 41. 42. 43 44. 陳運財，同註 34，頁 14。林鈺雄，同註 4，頁 25。刑事訴訟法於 2003 年 2 月 6 日修正時，於第 154 條第 1 項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」刑事訴訟法於 1997 年修正時，正式將權利告知義務列於明文中，規定犯罪嫌疑人於受訊（詢）問筆錄時，犯罪嫌疑人依刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 4 款規定「得請求調查有利之證據」，為犯罪嫌疑人法定權利之一。李惠宗，行政法要義，元照出版有限公司，2013 年 8 月，六版一刷，頁 115。參閱最高行政法院 83 年度判字第 2291 號判決。 18.

(24) 法院多次援引，作為控制國家機關所為之行政裁量處分及其他涉及干預性國家行為之合憲性或合法性之審查利器， 45因此該原則具憲法位階之效力，從而拘束國家公權力包括行政、立法及司法等三權之行使，保障人民不受國家機關因濫用權力而對其權利所造成過度侵害 46。大法官即使在多號解釋中強調憲法第 23 條之「必要」作為比例原則之體現，但比例原則之具體內涵（亦即學說上的三個次原則）卻遲至 1999 年 1 月 29 日司法院釋字第 476 號解釋，大法官始進一步提出「目的正當性」、「手段必要性」及「限制妥當性」等三個次原則；47. 治政幾乎是在同時，行政程序法於同（1999）年大 2 月 3 日公布施行的第 7 立（又稱為「狹義比例原則」）三個判斷基準。. 學. ‧ 國. 條規定，具體規範行政行為應符合「合適性」、「必要性」及「相當性」. ‧. 首先，「合適性」原則係指行政機關所採取之措施，必須是有助. y. Nat. 於達成行政目的，至於行政機關所採取之方法或手段是否真的能夠達. er. io. sit. 成目的，只要手段與結果間的因果關係，在預測的合理範圍內，法院不能要求行政機關的預測絕對正確，只須所採取的方法或手段，並非. al. n. v i n Ch 完全無助於目的之達成者，仍屬在預測的合理範圍內。其次，「必要 engchi U 性」原則係指行政機關有多種措施均可達成目的時，應採取對人民侵害最小者為之，亦稱侵害最小原則。然本原則適用之前提在於只有一個目的與數種方法或手段，同時存在之情況下才能產生；如果僅有「唯一」的手段才能達成目的時，必要性原則即無適用之餘地。最後則是「狹義比例」原則，係指行政機關所採取的行政措施，與欲達成之目 45 46. 47. 林明鏘，比例功能之原則與危機，月旦法學雜誌，第 231 期，2014 年 8 月，頁 66。司法院大法官解釋援引比例原則而作出之解釋，從最早的釋字第 414 號（藥事法等法規就藥物廣告應先經核准等規定違憲？）到最近的釋字第 719 號（政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？），共計有 94 號解釋，並涉及對立法、行政及司法權之運作之具體限制。黃昭元，大法官解釋審查標準之發展（1996-2011）：比例原則的繼受與在地化，臺大法學論叢，第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 220。 19.

(25) 的之間，應有相當之平衡，不能為達成很小之目的而使人民受很大損害，手段和目的之間，其間所存在之損害比例須相當。我國實體法已將憲法上的比例原則落實於條文規範，包括行政程序法第 7 條、社會秩序維護法第 19 條第 2 項、警械使用條例第 6 條、集會遊行法第 26 條、土地法施行法第 49 條、土地徵收條例第 3 條、行政程序法第 3 條等，至於規範刑事偵查程序之刑事訴訟法亦明確受到比例原則之拘束，相關條文包括同法第 90 條所規範之強制拘捕不得逾必要之程度、第 105 條對羈押被告之管束必要性、第 132 條強制搜索不得逾必要之程度等，通訊保障及監察法或許因立法於刑事訴訟. 治政大法之後，立法者對於國家權力限制或拘束公民權利之正當程序更加重立視，因此在第 2 條即明文揭櫫實施通訊監察必須合於目的，並須兼顧. ‧ 國. 學. 狹義比例原則及最小侵害性。比例原則如同正當程序原則，使現代法. ‧. 治國家從限制國家權力的角度思考如何透過立法者的智慧，調和國家. y. Nat. 權力的行使與人民權利保障之間的對立緊張關係，使國家在行使公權. 保護人民的個人自由與權利之責任。. al. er. io. sit. 力維護公平正義與捍衛被害人權益的同時，政府也能踐行其憲法上應. n. v i n Ch 偵查作為依其任意性或強制處分性質，事實上對受偵查對象之行 engchi U. 動自由、財產權及隱私權等權利，皆會造成程度不一之侵害，其中強制處分之實施固已有法律明文規範，任意偵查則法無明文，凡不涉及強制處分之偵查作為皆屬之。舉例而言，調查局於被動受理或主動發掘公共工程疑有綁標、圍標案件線索或收到銀行通報可疑洗錢情資報告時，因進行初步調查所需實施之偵查作為，或因案件線索不具體，因此該階段之偵查作為屬任意性質，未必有刑事訴訟法之依據，然當事人無從事先知悉遭檢舉之情形下，調查官所實施之偵查活動，勢將. 20.

(26) 無可避免侵犯當事人的隱私權（姓名、職業、地址等） 48，而有侵害人民基本權利之虞，縱現行法規範之密度不足，基於舉重明輕法理，仍應受到比例原則之制約，始能避免國家為實現其刑罰權，而於程序上恣意而為。況依任意偵查取得之證據資料，未來仍有可能受到法院之司法審查，因此其偵查程序上仍應秉持在不侵害人民自由權利之原則下，達到發現真實之目的。. 第三項偵查不公開原則刑事訴訟法第 245 條第 1 項規定「偵查不公開之」，學理又稱為. 政治大. 「偵查密行主義」 49，其內涵有二：一是偵查程序不公開；一是偵查. 立. 內容不公開，以維護偵查程序之順利進行，並落實無罪推定原則。刑. ‧ 國. 學. 事訴訟法第 245 條第 3 項於 2000 年修正理由中，曾提到偵查不公開之立法意旨「無非在確保無罪推定之落實…避免未經正式起訴審判程. ‧. 序即公布犯罪嫌疑人涉嫌犯罪之資訊，對未經定罪嫌疑人之名譽造成. sit. y. Nat. 難以彌補之傷害，況偵查程序有關之資訊若經不當公開，對於被告及. er. io. 犯罪嫌疑人以外之人，如證人、被害人、告訴人、告發人及相關人員. n. al 之名譽、隱私及其他合法權益，亦有侵害之虞」 i v50。. n U engchi 惟偵查不公開原則並非絕對，為兼顧法令或為維護公共利益或保. Ch. 護合法權益之例外情形，依據同法第 245 條第 3 項規定，參與偵查程序之人員在特定例外情形下，仍得公開揭露偵查資訊，以折衷調和嚴格的立法規定。實務上原依據法務部所頒定的「檢察、警察、調查暨. 48. 司法院大法官釋字第 585 號解釋認為，基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第 22 條所保障。 49 蔡墩銘，刑事訴訟法論，五南圖書出版股份有限公司，頁 290，1993 年，修訂版。 50 立法院公報，第八十九卷第三十九期，頁 443-449 ，詳參見立院公報影像系統， http://lis.ly.gov.tw/lgqrc/qrbook?F0@0@0@0@893902@448@@/lgqrc/lgqrkm%A1H@4:3233922 52:T，2015 年 1 月 24 日擷取。 21.

(27) 廉政機關偵查刑事案件新聞處理注意要點」規定執行 51，然媒體在偵查程序中屢屢揭露偵查機關之偵查程序及內容，使該規範要點形同具文，不僅影響偵查過程，亦有違法律對被告或犯罪嫌疑人之人權保障，立法院復於 2012 年 6 月再次將原條文第 3 項「不得公開揭露偵查中因執行職務知悉之事項」修正為「偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員」，進一步將不得公開揭露之對象明確化，並修正增訂第 5 項「第 1 項偵查不公開作業規定，由司法院會同行政院定之」。司法院與行政院依據該法律規定之授權，於 2012 年 6 月由司法院會同行政院所屬相關機關開. 治政大始研擬制定偵查不公開作業辦法草案，並於同（2012）年 12 月 5 日立. 與行政院共同發布偵查不公開作業辦法，其重要內容包括以下五點：. ‧ 國. 學. 一是、明定該辦法之法源及授權範圍；二是、明定受該辦法規範之客. ‧. 體及行為；三是、明定偵查不公開之例示事項；四是、明定得適度公. y. Nat. 開或揭露之事項；五是、明定違反偵查不公開應依法定程序調查處理。. er. io. sit. 偵查不公開既已法有明文規定，司法院及行政院又依據法律授權訂定了偵查不公開作業辦法，具體規範「不得公開」52及「適度公開」53. al. n. v i n Ch 的事由，則尚未實施或應繼續實施等偵查方法或計畫、實施偵查之具 engchi U. 體內容及所得心證等，自屬均不得公開之事項，況刑事訴訟法第 89 條「執行拘提或逮捕，應注意被告之身體及名譽」、第 124 條「搜索應保守秘密，並應注意受搜索人之名譽」等相關規定，明確要求參與偵查程序人員於執行職務時應謹慎為之，以保護被告人權。但位居偵查機關之首、前檢察總長黃世銘卻於 2013 年 8 月，將民進黨籍立委. 51. 52 53. 警政署另於 2012 年 7 月 5 日警署刑偵字第 1010003431 號函修正發布「警察機關偵辦刑案新聞處理應行注意要點」；海巡署 2002 年 9 月 5 日署巡偵字第 0910013434 號函修正發布「海岸巡防機關調查刑事案件新聞處理注意要點」。參照「偵查不公開作業辦法」第 8 條規定。參照「偵查不公開作業辦法」第 9 條規定。 22.

(28) 柯建銘透過國民黨籍立法院長王金平向檢察官不當關說乙案之監聽內容，逕向總統馬英九及時任行政院長江宜樺報告，由於該案尚未偵查終結，不僅遭輿論、法政學者及司改團體抨擊違反偵查不公開而涉洩密罪嫌，臺北地檢署亦主動偵查並予起訴，經臺灣台北地方法院判決認定違法事證明確 54。或許檢察官居偵查主體地位，已習於要求司法警察（官）單方遵循「檢察、警察、調查暨廉政機關偵查刑事案件新聞處理注意要點」，然在凸顯其偵查主體地位的同時，卻忘了偵查不公開原則不應僅係檢察官指揮、約束及掌握司法警察（官）之工具，所有參與偵查程序之人員亦受其拘束，縱檢察官係決定偵查公開與否之權限機關，亦不例外。. 立. 政治大. 值得深思的是，偵查不公開原則是否已成為偵查機關在訴訟程序. ‧ 國. 學. 上的資訊優勢，而得以讓檢察官透過媒體在審判程序外大力營造各種. ‧. 不利被告的輿論氛圍，營造先入為主、輿論公審的環境，致涉案被告. y. Nat. 的有罪心證深植全民、甚至是法官心中。從現行司法警察機關對偵查. er. io. sit. 中案件新聞發布之保守作為，與檢察官居於發布新聞主導地位以觀，司法警察（官）違反偵查不公開而遭檢察官進行司法追訴或要求行政. al. n. v i n Ch 懲處的風險，遠高於檢察官本身，除了少數洩密個案因伴隨瀆職不 engchi U 法，類似黃世銘個案而遭法辦之機率，幾微乎其微。因此我們除了必須理解違反偵查不公開原則對被告造成的不對稱利益，將嚴重破壞法治國家的公平審判原則，亦有違無罪推定、保障人權之立法意旨，各種不符「適度公開」標準之「司法外陳述（extra-judicial statement）」，亦會嚴重模糊偵查不公開之具體操作標準。 55. 第三節偵查構造 54 55. 參照臺灣台北地方法院 102 年度囑易字第 1 號通訊保障及監察法等案件新聞稿。張升星，＜偵查洩密的雙重標準＞，蘋果日報，2013 年 11 月 20 日， http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20131120/35450623/，2015 年 9 月 22 日擷取。 23.

(29) 傳統上不同法系的國家，由於理念差異、時代背景不同，因此在偵查構造上存在很大的差異，惟隨著人類思想文明之發展及人權已蔚為普世價值，不斷改革和完善偵查程序已是民主法治國家健全法制的重要內涵，並對審判程序造成了深遠的影響。日本學界在其刑事訴訟法從職權主義轉型為當事人主義的背景下，以二戰前的研究為基礎，針對戰後所制定的刑事訴訟法有關偵查部分的說明，提出了多種不同的偵查構造理論，日本學者平野龍一教授是最先提出有系統的偵查構造學說，並對之後的理論研究影響深「關於偵查的構造，存在遠，56他在氏著「刑事訴訟法」一書中表示：. 治政大著完全對立的看法。一種看法應當稱之為『糾問式偵查觀』，另一種立看法應當稱之為『彈劾式偵查觀』 57。前者認為偵查本來是偵查機關. ‧ 國. 學. 調查犯罪嫌疑人的程序，正因為如此，它認可強制手段。不過，為了. ‧. 避免被濫用，由法庭或法官加以抑制。這樣，偵查便在一定程度上被. y. Nat. 法律化，可以從中發現當事人主義的萌芽。與此相反，彈劾式偵查觀. er. io. sit. 認為，偵查不過是偵查機關單方面進行的準備活動，但同時嫌疑人也要獨立進行準備。強制處分只能由法院為了將來做出裁判（即為了保. al. n. v i n Ch 全被告人和證據）而採用，當事人只是利用法院強制處分的結果而 engchi U 已。不過，隨著檢察官、司法警察職員的發達，出現了把強制處分在一定程度上委諸檢察官和司法警察職員的傾向。因而其結果是，這兩種構造的型態變的接近了。」 58 平野教授的論點雖然促使日本學者進一步提出訴訟式偵查構造學說，不過國內外就刑事訴訟制度的討論，仍以糾問式偵查觀（糾問制度）及控訴式偵查觀（控訴制度）為主，且現代法治國多採用融合 56 57 58. 孫長永，探索正當程序：比較刑事訴訟法專論，中國法制出版裡，2005 年 11 月 1 日，頁 3。國內學說舊譯，為避免與監察權混淆，學者後漸改稱為「控訴式」或「對抗式」偵查。平野龍一，刑事訴訟法，收錄於：法律學全集，有斐閣，1989 年，初版 55 刷，83-84 頁；轉引自孫長永，同註 56，頁 3-4。 24.

(30) 糾問制度優點的控訴制度，極少採用純粹的糾問制度。. 第一項糾問式偵查觀整個偵查程序結構只有糾問者（原告、追訴者）與被糾問者（被告、犯罪嫌疑人）之兩面關係，糾問者集警察、檢察官及法官職權於一身，與犯罪嫌疑人非立於對等的當事人，而係上對下的關係。有學者認為，由於糾問者負責包括偵查、逮捕、審問、判決等所有刑事程序，權力不僅集中且不受任何節制，獨攬追訴審判大權，有如中國古代包公辦案，心中早有成見而難保持公正客觀，造成刑求誤判冤獄之. 政治大. 流弊屢見不鮮，因此於 18 世紀末期已不被歐陸法系國家所採。 59. 立. 即便如此，糾問式偵查觀並未因此而消失，經過時間的演進及刑. ‧ 國. 學. 事訴訟制度的調整，歐陸等國家分別創設了檢察官制度，其在本質上雖堅持由偵查機關以公正獨立的立場查明案件之真實性， 60但認為犯. ‧. 罪嫌疑人有忍受偵查機關所為各項偵查作為及強制處分權之義務。 61. Nat. sit. y. 至於偵查機關內部的分工，亦即檢察官與司法警察（官）之間的關係，. er. io. 則可區分為「主從說」及「獨立說」兩種不同的看法，前者強調檢察. n. al 官居於偵查主的地位，領導、指揮司法警察從事偵查工作，後者則承 iv n U engchi 認司法警察（官）亦具有獨立平行的偵查權；而在偵查機關與法官之. Ch. 間的關係上，偵查機關一方面雖承認令狀主義，另方面基於本身具有廣泛偵查實質裁量權限，因此認為令狀主義係為符合法律保留原則而存在，雖仍須經法院許可，但僅具形式化功能。 62 由此以觀，糾問式偵查觀之主要特徵集中在兩點：一、偵查機關擁有自由裁量空間，權能兼具；二、犯罪嫌疑人於受偵查期間並無相. 59 60 61 62. 林鈺雄，同註 36，頁 50-51。黃朝義，同註 16，頁 30。孫長永，偵查程序與人權，中國方正出版社，2000 年，初版，頁 11。孫長永，同註 61，頁 5。 25.