第二章 偵查之基本原則與憲法界限
第三節 偵查構造
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柯建銘透過國民黨籍立法院長王金平向檢察官不當關說乙案之監聽 內容，逕向總統馬英九及時任行政院長江宜樺報告，由於該案尚未偵 查終結，不僅遭輿論、法政學者及司改團體抨擊違反偵查不公開而涉 洩密罪嫌，臺北地檢署亦主動偵查並予起訴，經臺灣台北地方法院判 決認定違法事證明確 54。或許檢察官居偵查主體地位，已習於要求司 法警察（官）單方遵循「檢察、警察、調查暨廉政機關偵查刑事案件 新聞處理注意要點」，然在凸顯其偵查主體地位的同時，卻忘了偵查 不公開原則不應僅係檢察官指揮、約束及掌握司法警察（官）之工具，
所有參與偵查程序之人員亦受其拘束，縱檢察官係決定偵查公開與否 之權限機關，亦不例外。
值得深思的是，偵查不公開原則是否已成為偵查機關在訴訟程序 上的資訊優勢，而得以讓檢察官透過媒體在審判程序外大力營造各種 不利被告的輿論氛圍，營造先入為主、輿論公審的環境，致涉案被告 的有罪心證深植全民、甚至是法官心中。從現行司法警察機關對偵查 中案件新聞發布之保守作為，與檢察官居於發布新聞主導地位以觀，
司法警察（官）違反偵查不公開而遭檢察官進行司法追訴或要求行政 懲處的風險，遠高於檢察官本身，除了少數洩密個案因伴隨瀆職不 法，類似黃世銘個案而遭法辦之機率，幾微乎其微。因此我們除了必 須理解違反偵查不公開原則對被告造成的不對稱利益，將嚴重破壞法 治國家的公平審判原則，亦有違無罪推定、保障人權之立法意旨，各 種不符「適度公開」標準之「司法外陳述（extra-judicial statement）」，
亦會嚴重模糊偵查不公開之具體操作標準。55
第三節 偵查構造
54 參照臺灣台北地方法院 102 年度囑易字第 1 號通訊保障及監察法等案件新聞稿。
55 張升星，＜偵查洩密的雙重標準＞，蘋果日報，2013 年 11 月 20 日，
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20131120/35450623/，2015 年 9 月 22 日擷取。
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傳統上不同法系的國家，由於理念差異、時代背景不同，因此在 偵查構造上存在很大的差異，惟隨著人類思想文明之發展及人權已蔚 為普世價值，不斷改革和完善偵查程序已是民主法治國家健全法制的 重要內涵，並對審判程序造成了深遠的影響。
日本學界在其刑事訴訟法從職權主義轉型為當事人主義的背景 下，以二戰前的研究為基礎，針對戰後所制定的刑事訴訟法有關偵查 部分的說明，提出了多種不同的偵查構造理論，日本學者平野龍一教 授是最先提出有系統的偵查構造學說，並對之後的理論研究影響深 遠，56他在氏著「刑事訴訟法」一書中表示：「關於偵查的構造，存在 著完全對立的看法。一種看法應當稱之為『糾問式偵查觀』，另一種 看法應當稱之為『彈劾式偵查觀』57。前者認為偵查本來是偵查機關 調查犯罪嫌疑人的程序，正因為如此，它認可強制手段。不過，為了 避免被濫用，由法庭或法官加以抑制。這樣，偵查便在一定程度上被 法律化，可以從中發現當事人主義的萌芽。與此相反，彈劾式偵查觀 認為，偵查不過是偵查機關單方面進行的準備活動，但同時嫌疑人也 要獨立進行準備。強制處分只能由法院為了將來做出裁判（即為了保 全被告人和證據）而採用，當事人只是利用法院強制處分的結果而 已。不過，隨著檢察官、司法警察職員的發達，出現了把強制處分在 一定程度上委諸檢察官和司法警察職員的傾向。因而其結果是，這兩 種構造的型態變的接近了。」58
平野教授的論點雖然促使日本學者進一步提出訴訟式偵查構造 學說，不過國內外就刑事訴訟制度的討論，仍以糾問式偵查觀（糾問 制度）及控訴式偵查觀（控訴制度）為主，且現代法治國多採用融合
56 孫長永，探索正當程序：比較刑事訴訟法專論，中國法制出版裡，2005 年 11 月 1 日，頁 3。
57 國內學說舊譯，為避免與監察權混淆，學者後漸改稱為「控訴式」或「對抗式」偵查。
58 平野龍一，刑事訴訟法，收錄於：法律學全集，有斐閣，1989 年，初版 55 刷，83-84 頁；轉 引自孫長永，同註 56，頁 3-4。
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糾問制度優點的控訴制度，極少採用純粹的糾問制度。
第一項 糾問式偵查觀
整個偵查程序結構只有糾問者（原告、追訴者）與被糾問者（被 告、犯罪嫌疑人）之兩面關係，糾問者集警察、檢察官及法官職權於 一身，與犯罪嫌疑人非立於對等的當事人，而係上對下的關係。有學 者認為，由於糾問者負責包括偵查、逮捕、審問、判決等所有刑事程 序，權力不僅集中且不受任何節制，獨攬追訴審判大權，有如中國古 代包公辦案，心中早有成見而難保持公正客觀，造成刑求誤判冤獄之 流弊屢見不鮮，因此於 18 世紀末期已不被歐陸法系國家所採。59
即便如此，糾問式偵查觀並未因此而消失，經過時間的演進及刑 事訴訟制度的調整，歐陸等國家分別創設了檢察官制度，其在本質上 雖堅持由偵查機關以公正獨立的立場查明案件之真實性，60但認為犯 罪嫌疑人有忍受偵查機關所為各項偵查作為及強制處分權之義務。61 至於偵查機關內部的分工，亦即檢察官與司法警察（官）之間的關係，
則可區分為「主從說」及「獨立說」兩種不同的看法，前者強調檢察 官居於偵查主的地位，領導、指揮司法警察從事偵查工作，後者則承 認司法警察（官）亦具有獨立平行的偵查權；而在偵查機關與法官之 間的關係上，偵查機關一方面雖承認令狀主義，另方面基於本身具有 廣泛偵查實質裁量權限，因此認為令狀主義係為符合法律保留原則而 存在，雖仍須經法院許可，但僅具形式化功能。62
由此以觀，糾問式偵查觀之主要特徵集中在兩點：一、偵查機關 擁有自由裁量空間，權能兼具；二、犯罪嫌疑人於受偵查期間並無相
59 林鈺雄，同註 36，頁 50-51。
60 黃朝義，同註 16，頁 30。
61 孫長永，偵查程序與人權，中國方正出版社，2000 年，初版，頁 11。
62 孫長永，同註 61，頁 5。
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對應之訴訟防禦權。63
第二項 控訴式偵查觀
鑑於糾問制度對刑事訴訟程序所造成之流弊，反造成司法正義無 法伸張，1789 年法國大革命後的歐陸改革者修正了原有的追訴制度，
不再視犯罪嫌疑人為偵查之客體 64，並將刑事訴訟程序拆解分為追訴 與審判二階段，其中追訴的部分，改由檢察官負責，糾問法官之角色 已轉型為純粹聽訟之審判法官，此即為控訴制度。65由於犯罪嫌疑人 從偵查階段即與偵查機關同時立於相對立之當事人地位，無忍受偵訊 之義務，法院則擁有強制處分之決定權，此一透過訴訟分權及法官與 檢察官相互監督制衡之模式，由於自偵查階段即與審判程序一樣採行 審（法官）、控（原告及檢察官）、辯（被告及辯護人）三面訴訟結構，
對人權的保障更甚於糾問制度，因此已成為現代法治國刑事訴訟程序 的主流架構，刑事被告（或犯罪嫌疑人）66於偵查階段已取得「程序 主體」的地位，不再是單純的「程序客體」，並由此發展出「不自證 己罪」、「無罪推定」及「事疑利於被告推定」等原則，67被告因此於 偵查程序充分享有得隨時選任辯護人、行使緘默權及請求調查有利證 據之訴訟防禦權利，以維持與偵查機關間之武器平等。
綜上，控訴制度的具體內涵可歸納為兩個重點：一是「不告不 理」，檢察官成為啟動法官裁判之控訴者，法官侷限於被動消極的角
63 林鈺雄，同註 36，頁 50；傅美惠，偵查法學，元照出版公司，2012 年 1 月，初版 1 刷，頁 40。
64 所謂偵查之「客體」係指受偵查機關調查、糾問之對象，此與本文欲討論之偵查程序主導者 所採用之「偵查主體」定義，並非相對之概念，學者陳志龍認為，「偵查主體」之相對者係指
「偵查輔助者」而言，詳見氏著，法治國檢察官之偵查與檢察制度，國立臺灣大學法學論叢，
27：3 期，1998 年 4 月，頁 81。另有國內學者認為，宜避免使用「偵查主體」，而主張以「偵 查主」代替之。
65 林鈺雄，同註 36，頁 51。
66 學者林鈺雄教授認為無論在偵查中或審判中，為刑罰權對象之該特定人可統稱為「被告」，雖 可能混淆被告在偵查中與審判中的地位，但現行以檢察官、司法警察（官）作為區分被告與 犯罪嫌疑人之用語，並非妥適。參見林鈺雄，同註 36，頁 155。
67 林鈺雄，同註 36，頁 158。
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色，使法官得以維持其公正客觀的立場進行審判；二是「三面訴訟」
結構，自偵查程序伊始即可彰顯審、控、辯三面關係，即便在控訴制 度下又可區分為「職權主義」及「當事人進行主義」兩種審判模式，
亦與糾問制度有別。
第三項 我國現行法的偵查構造特徵
偵查構造在學理上雖有糾問制度與控訴制度之分，但兩者皆非完 美的制度，不管是要求公正客觀的第三者（法官）蒐集、調查證據以 發現真相，或寄望訴訟當事人雙方藉法庭上攻防之輸贏論斷真相，未 必真能發現真實進而彰顯司法正義。因此，在兼顧人權及訴訟效率的 現代刑事訴訟理念下，多數國家刑事訴訟制度已採融合糾問制度與控 訴制度優點的偵查構造。就我國現行法而言，自司法院大法官於 1995 年 12 月 22 日作出司法院釋字第 392 號解釋宣告羈押權應回歸法院，
刑事訴訟法在此一司法改革氛圍下，先後於 1997、2001 及 2008 年歷 經立法院大幅修正，2007 年 7 月 20 日所作出司法院釋字第 631 號解 釋更進一步認定通訊監察書須由法官核准始符合憲法規定之正當法 律程序，主導偵查程序之檢察官不再擁有依職權裁定羈押與核發搜索
刑事訴訟法在此一司法改革氛圍下，先後於 1997、2001 及 2008 年歷 經立法院大幅修正，2007 年 7 月 20 日所作出司法院釋字第 631 號解 釋更進一步認定通訊監察書須由法官核准始符合憲法規定之正當法 律程序，主導偵查程序之檢察官不再擁有依職權裁定羈押與核發搜索