第二章 偵查之基本原則與憲法界限
第四節 偵查之監督與制衡
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輕公訴」之傳統，避免法官因介入事實之調查而取代檢察官職權，變 相維持糾問式審判方式。惟即便如以上所言，刑事訴訟結構大幅朝向 控訴制度修正，國內學者對於偵查階段殘存糾問制度色彩仍多所批 評，分述如下：
（一） 就控方（檢察官）與辯方（被告及辯護人）的關係而言，被 告於偵查階段雖有選任辯護人及保持緘默權利，卻仍須忍受 檢察官傳喚或拘提之義務70，由於偵查程序主要是控方與辯方 之兩面關係，為避免被告淪為為偵訊之客體 71，立法政策應考 慮如何提升辯方地位72，包括增設偵查中指定辯護制度及偵查 中之閱卷機制等 73。
（二） 立法院於 2007 年修正通過刑事訴訟法第 284 條之 1 時，曾附 帶決議應於 6 年內改採「起訴狀一本主義」，以貫徹無罪推定 維護公平審判之訴訟核心價值74。惟目前案件經檢察官偵查終 結起訴，檢察官仍維持卷證併送法院之傳統作法，是否對法 官心證造成預斷或偏見之影響，不無疑問，亦凸顯刑事司法 權力仍以檢察官為中心，對提升偵查程序品質及慎重起訴之 司法改革目標，大打折扣。75
第四節 偵查之監督與制衡
現代民主法治國家依據權力分立的觀念，確保不同權力相互制 衡，讓每個角色在其位置上，履行正當程序、行使正當的權力。然在
70 請參照刑事訴訟法第 71 條傳喚及第 75 條拘提之規定。
71 陳運財，同註 34，頁 39。
72 林鈺雄，同註 36，頁 53。
73 立法委員吳宜臻等 21 人於立法院委員第 13936 號提案，院總字第 161 號，委 174-175 頁。全 文 請 參 照 立 法 院 第 8 屆 第 2 會 期 第 3 次 會 議 議 案 關 係 文 書 ， http://lci.ly.gov.tw/LyLCEW/agenda1/02/pdf/08/02/03/LCEWA01_080203_00035.pdf，2015 年 2 月 8 日擷取。
74 立法委員吳宜臻等 21 人於立法院委員第 13936 號提案，同註 72，委 174。
75 陳運財，同註 34，頁 39。
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刑事訴訟程序中，檢察官代表國家本於職權進行追訴，一方面監督法 官裁判以免法官恣意，另方面則控制司法警察活動避免濫權，檢察官 同時身兼偵查、起訴及執行三大刑事訴訟任務，是否會陷於角色錯亂 及影響效率之衝突，抑或是因檢察官身分保障比照法官，而足以確保 其依據法律公正行使職權，不受外力干預？
司法院釋字第 392 號解釋說明檢察官固係廣義的司法機關，但在 強調其獨立行使司法職權的同時，相對於同為偵查團隊成員之司法警 察（官）所受之法律監督程度顯有層級上的不同，即使檢察官已不再 具有羈押、搜索、監聽等核准權，但仍是刑事訴訟法上的偵查主導者，
並具有決定起訴與否、啟動法院審判之特別權力，如何在實現法律正 義的過程中防止有權者濫權，特別是刑事訴訟程序上積極主動的偵查 權，近年來尤其受到司法改革及立法者所關切。簡言之，為避免偵查 權力過度集中造成有權者必濫權之結果，不論是司法警察（官）或檢 察官均有賴法律上有效之監督與權力分立制衡之設計，才能確保獨立 專業偵查過程不受外力干預，同時兼顧人權之保障。
第一項 偵查對基本權之干預
偵查程序通常包括取得證據及證據調查，前者多與強制處分有 關，屬於刑事訴訟之基本權干預層次所規範之事項，後者則涉及嚴格 證明法則。我國刑事訴訟法於 2001 年 1 月修法賦予司法警察（官）
主動調查犯罪嫌疑之義務 76，雖是對司法警察（官）從事第一線偵查 實務遲來之肯認，卻仍維持司法警察（官）對檢察官之報告義務及應 受其指揮監督之法律設計，除了彰顯法律對檢察官應為偵查程序主導
76 刑事訴訟法第 230 條第 2 項規定：「前項司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，…」；
同法第 231 條第 2 項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，…」等條文之修正，
筆者認為係刑事訴訟法正視司法警察機關長期在第一線從事偵查實務工作，而修法賦予名實 相符之偵查權力，然以「調查」替代「偵查」以與偵查主之檢察官區隔。因此，以「法定調 查權」作為司法警察機關在刑事訴訟法上享有之偵查權力，似更具意義。
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者之堅持，亦係延續檢察官作為偵查程序的主體，相較於司法警察
（官）更能保障被告在偵查程序中權利之一貫思維；即便近年檢察官 受到重大干預處分的法官保留化趨勢影響而看似大幅縮權，然其偵查 任務多涉及基本人權之干預，且集偵查主導者、偵查實施者、起訴與 緩起訴決定者、便宜不起訴決定者、裁判執行者及公訴人角色於一 身 77，對人民基本權利之干預可能性未因此可稍減。
檢察官與司法警察（官）出於犯罪追訴目的得採任意偵查作為，
源於刑事訴訟法第 228 條至第 231 條之規定，此可謂偵查程序自由形 成原則之法律授權規範基礎（一般性授權規定 78）。古典干預概念以
「目的性」、「直接性」、「法效性」與「強制性」等四項標準界定基本 權干預存在與否 79，惟隨著偵查程序具隱匿特徵及高科技器材輔助偵 查作為已成為打擊現代科技犯罪之趨勢，及偵查措施對人民隱私權、
資訊自我決定權、人格權等可能造成之侵害等，現代干預概念強調的 是「國家行為是否導致人民基本權無法完善行使，因而事實上對人民 基本權造成全部或部分的限制」80，若無限擴張此一干預概念，國家 將會寸步難行而動輒得咎 81，造成偵查機關所有偵查措施皆須符合法 律保留原則，否則將面臨人民動輒主張防禦性基本權利訴訟，致偵查 陷於癱瘓之困境。
古典干預概念之「不及」與現代干預概念可能「過度」擴張基本 權干預與否之判斷，如何取捨？學者林鈺雄認為古典干預概念仍有其
「剩餘價值」82，透過「目的性」與「直接性」之要素輔助判斷偵查 機關有「意欲」（目的性）的偵查措施，是否「直接」（非間接、附帶）
77 林鈺雄，開啟檢察官定位的新紀元，檢察新論，第 8 期，2010 年 7 月，頁 19。
78 林鈺雄，干預處分與刑事證據，元照出版公司，2008 年 1 月，頁 15。
79 李建良，憲法理論與實踐（一），新學林出版股份有限公司，1999 年 7 月，頁 85。
80 李建良，同註 79，頁 85-86。
81 林鈺雄，同註 78，頁 15。
82 林鈺雄，干預保留與門檻理論-司法警察（官）一般調查權限之理論探討，政大法學評論，96 期，2007 年 4 月，頁 202-203。
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干預人民基本權。83學者林三欽則認為在判斷公權力的限制行為是否 已對基本權利造成事實上影響時，應合併思考「干預與否」及「干預 是否具合憲事由」，主張應以「期待可能性」作為判斷「基本權是否 受違憲干預」之基準，同時考量比例原則及法益衡量原則。84
綜言之，偵查機關於偵查程序適用一般性授權規定時，因法律規 範密度較低，且欲透過明確法律授權以因應性質上屬事實行為之一般 偵查措施，實務上恐掛一漏萬。惟若僅以古典干預理論衡量其有無干 預人民基本權利，已難符合現代法治國需要。因此，除了參考古典干 預學說之「目的性」與「直接性」要素外，偵查機關於實施偵查措施 即應考量比例原則及法益衡量原則，作為其是否預見其有干預人民基 本權之可能，方能避免偵查機關於實現國家刑罰權、發現真實之目的 同時，損及其偵查程序在法律上之正當性。
第二項 法律監督
司法院釋字第 443 號解釋所揭示「憲法所定人民之自由及權利範 圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由 及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障。…至何種事項應以法律直 接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對 象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異」之內 容，揭櫫了我國層級化法律保留體系的觀點。國家的基本權干預措施 至少須符合法律保留原則，限制人民身體之自由則屬憲法保留層次
（司法院釋字第 443、708 號解釋參照），縱立法者制定法律亦不得與 之牴觸，其規範密度可區分為四個層次，分別是：
（一） 憲法保留
83 林鈺雄，同註 78，頁 15。
84 李建良、簡資修編，憲法解釋之理論與實務（第二輯），新學林出版股份有限公司，一版，2000 年 8 月，頁 448-456。
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係指特定事項僅能由憲法加以決定，例如憲法第 8 條規定之 人身自由即屬之，「縱令立法機關，亦不得制定法律加以限 制」85。
（二） 絕對法律保留（國會保留）
係指重要事項應保留由立法者制定法律予以規定，至何謂「重 要」事項，理論上或實務上係以「重要性的階層理論」為衡 量標準 86，例如剝奪人民生命或限制人民身體自由之刑罰規定 即屬之 87。
（三） 相對法律保留
係指某些事項原則應保留由法律加以規定，但不排除法律可 以授權行政機關以法規命令為補充規定，惟授權之內容、目 的、範圍須具體明確可預見，涉及人民其它自由權利之限制 及與公共重大利益相關之給付行政措施等皆屬之。
（四） 非法律保留
政府機關依職權執行法律時，得就執行法律之細節性、技術 性次要事項（非重要事項）為必要之規範，此雖可能對人民 產生不便或輕微影響，但尚非憲法所不許。
偵查機關於偵查階段所實施具強制處分性質之偵查措施，包括搜 索、扣押、拘提、逮捕、羈押、強制採證、通訊監察等，因干預人民 基本權利至鉅而適用「絕對法律保留」層級；換言之，透過刑事訴訟 法及特別法等法律規定，規範此類偵查措施之發動依據、行使要件、
實施程序與法律效果，以符合絕對法律保留原則，並藉由高法律規範
85 司法院釋字第 384、392、443、708 號解釋理由書參照。
86 李惠宗，同註 43，頁 31；陳清秀，依法行政與法律的適用，載於＜行政法（上冊）＞，翰蘆
86 李惠宗，同註 43，頁 31；陳清秀，依法行政與法律的適用，載於＜行政法（上冊）＞，翰蘆