第二章 偵查之基本原則與憲法界限
第二節 偵查之基本原則
團法人中華人權協會，2008 年 12 月 2 日，http://www.cahr.org.tw/lawtalk_detail.php?nid=273，
2014 年 11 月 16 日擷取。 評估委員會總結報告，頁 3，http://www.judicial.gov.tw/revolution/judReform05.asp，2014 年 10 月 19 日上網擷取。
31 吳巡龍，同註 23，頁 15。
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實施，一般認為在偵查程序所實施之調查形式與方法，及必要的調查 行為決定等，刑事訴訟法賦予偵查機關較為廣泛的自主空間 32。但針 對偵查機關尚無法確知有無犯罪嫌疑之案件，而由司法警察（官）透 過已布置之線民或諮詢人員、運用關係、匿名檢舉等不同管道，於獲 知可能有犯罪嫌疑存在之前提下，主動實施之準偵查作為（又稱為前 偵查程序），係由司法警察（官）單獨負責，惟現行刑事訴訟法對偵 查程序中所謂的犯罪調查未有詳細之規定，司法警察（官）即無遵循 規範之可能。本文以為在犯罪嫌疑可能存在之前偵查程序階段，司法 警察機關所為之先行調查應秉持依法行政原則及比例原則，始為允 當；於確知有犯罪嫌疑之情形下，則應遵循偵查法定原則及偵查不公 開原則進行偵查，以確保偵查機關因維持社會秩序或增進公共利益需 要而限制人民自由權利之程序，符合現行法律之要求及現代法治國之 精神。
第一項 偵查法定原則
在民刑不分的古代奴隸和封建社會，以君王思想為主、國家利益 至上的社會環境，個人利益相較之下微不足道，因此多數的民事行為 納為刑律的規範，刑律（罰）成為國家統治者的御用工具，刑事程序 法與刑事實體法合而為一。英國學者梅英認為，「古代法和成熟的法 律學制度顯然不同，最顯著的差別在於刑法和民法所占的比重。法典 愈古老，它的刑事立法就愈詳細、愈完善，所占的比重就愈大」33。 從現代刑事程序法的功能觀察，刑事訴訟法的規範一方面賦予偵查機 關實施強制性及干預性偵查手段的法律基礎，但同時也透過相同的規 範限制了國家權力，為人民的憲法基本權利提供了法律保障。
32 楊雲驊，與談意見（一）－偵訊之正當程序，檢察新論，第七期，2010 年 1 月，頁 80。
33 梅英（英國），古代法，沈景一譯，北京：商務印書館，1995 年，頁 207。
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偵查已成為現代法治國刑事訴訟程序的重心之一，我國刑事訴訟 法第 1 條規定「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追 訴、處罰」，同法第 228 條第 1 項規定「檢察官因告訴、告發、自首 或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」，即為偵查法定原則之 明文依據。然基於偵查自由形成原則，司法警察（官）於前偵查程序 所為之調查行為，未必皆有嚴謹之法律依據，所採取的偵查方式及手 段初期以隱性為主，且由外而內逐漸縮小範圍調查犯罪事實，而非直 接限制、侵入或干預當事人身體自由、住居或財產等憲法所保障之重 要權利，尚不足以壓抑或違反當事人的自由意思，因此在此階段司法 警察（官）主要係依循行政程序或上級機關所訂定之法規範實施偵查 活動。惟隨著犯罪者嫌疑程度增加或犯罪證據有可能被湮滅之餘等，
致有影響偵查機關未來追訴可能性，則司法警察機關或檢察官於偵查 中所為之強制蒐集保全人、物證的手段，其發動的要件及程序依憲法 第 23 條之規定，應有法律明文規範，且須合於比例原則之要求，如 涉及剝奪人身自由之逮捕拘禁措施時，更須符合憲法第 8 條第 1 項正 當法律程序之規範意旨。34
偵查法定原則係指檢察官依據法律規定，當存有犯罪嫌疑時，有 必要對於犯罪事實及犯罪嫌疑實施偵查程序；法定原則是指檢察官因 偵查作為，對具體案件認知被告具有足夠之犯罪嫌疑，並且具備訴訟 條件以及實體上之處罰條件時，而有提起公訴之法定義務，35反之，
則應為不起訴處分。偵查法定原則與法定原則之差異在於，偵查法定 原則僅係法定原則內涵之一，起訴法定原則才是法定原則之核心，包 括刑事訴訟法第 251 條第 1 項規定「檢察官依偵查所得之證據足認被 告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，及同法第 252 條規定「案件有左列
34 陳運財，偵查與人權，元照出版公司，2014 年 4 月，初版 1 刷，頁 298-299。
35 Claus Roxin 著，德國刑事訴訟法，吳麗琪譯，三民書局，115 頁以下，1998 年，24 版。
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情形之一者，應為不起訴處分：…」均屬起訴法定原則之具體內涵。
簡言之，依照法定原則，檢察官經過偵查程序必須判斷案件是否具備 訴訟條件，以及被告犯罪事實是否已達心證門檻，以作為起訴或不起 訴之依據。然為調和法定原則要求檢察機關不論犯罪輕重均應實施相 同追訴強度，當追訴強度超過追訴目的時，反易造成檢察機關可能流 於恣意擅斷而影響平等正義 36，立法者遂從刑罰目的及刑事政策考 量，酌採便宜原則以修正法定原則之缺失，針對同法第 253 條、第 254 條所規定符合起訴要件之案件，賦予檢察官具有起訴裁量權限而
「得」依職權為不起訴處分。
由以上可知，我國刑事訴訟法在偵查開啟時雖採絕對的法定原 則，但在偵查的終結時，卻採相對的法定原則，亦即以法定原則為主，
便宜原則為輔；另值得注意的是，檢察官於起訴後即屬偵查終結，案 件已繫屬法院，檢察官雖仍得繼續偵查、補強證據，但偵查強度已與 起訴前所具有政府高權作用之強制偵查有所不同，而類似於司法警察
（官）之任意偵查 37。
司法警察（官）同樣受到法定原則拘束，但其職權因專責於蒐集 或保全證據，在偵查手段上原則採任意處分之方式為之，包括向公家 或私人機關調卷、查詢當事人電信申登紀錄或金融機構開戶資料、實 施物理鑑識、電腦資安鑑識、約訪談等 38，應優先考量偵查對象係出 於自願或不侵害其自由權利之前提下，進行調查及證據蒐集保全，於 例外必要情形下，始有適用法律保留原則而得採強制處分，限制被告
36 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），2010 年 9 月，六版 1 刷，頁 56-58。
37 檢察官於起訴後，已再無自為核發傳票、拘票及通緝書等權限，必須依據刑事訴訟法第 71 條 第 4 項、第 77 條第 3 項、第 85 條第 3 項、第 204 條之 1、第 205 條之 1 條等規定向法院聲請 核准。
38 由於調查局於現行刑事訴訟法非偵查主體，故不得使用具政府高權作用壓制個人意思之傳喚 通知書，另針對涉嫌人及證人分別採行約談通知書及訪談通知書取代檢察機關之傳喚通知 書。有關任意偵查之方式，請參閱吳巡龍，任意偵查的方式，月旦法學教室，第 65 期，2008 年 3 月，頁 16。
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或第三人之人身自由、居住或財產權，以確保國家刑罰權之具體實 現，39並無決定起訴與否之法定性義務，故更精確言之，司法警察（官）
雖同受偵查法定原則拘束，然與檢察官之法定性（合法性義務）義務 有別，因此學者認為法定原則係針對起訴法定原則而言，並將法定性 義務與客觀性義務列為檢察官之兩大義務 40。不過隨著刑事訴訟法之 修正 41，以及立法院已制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化 權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國 內法律之效力，司法院大法官並多次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬 憲法原則，更強化無罪推定在我國刑事訴訟之地位已超越法律之上。
因此，偵查之目的除在實現國家刑罰權以維護社會秩序及公平正 義外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，而就「公平正 義之維護」之解釋，本即涵括應調查有利及不利於被告之事項，是故 司法警察（官）於此憲法原則下，於偵查中自應與檢察官同負有客觀 性義務，42而非僅限於檢察機關。
第二項 比例原則
比例原則源於德國警察法領域所發展出來的法律原則 43，其內涵 在於嚴格禁止國家為達目的而不擇手段，即一般所週知的「不以大砲 打小鳥」或「殺雞焉用牛刀」，強調目的與手段間之均衡，被認為是 憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種 44，我國憲法第 23 條所 用「必要」乙語，即係比例原則之明文規定，且經大法官解釋及行政
39 陳運財，同註 34，頁 14。
40 林鈺雄，同註 4，頁 25。
41 刑事訴訟法於 2003 年 2 月 6 日修正時，於第 154 條第 1 項明定：「被告未經審判證明有罪確 定前，推定其為無罪。」
42 刑事訴訟法於 1997 年修正時，正式將權利告知義務列於明文中，規定犯罪嫌疑人於受訊（詢）
問筆錄時，犯罪嫌疑人依刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 4 款規定「得請求調查有利之證據」，
為犯罪嫌疑人法定權利之一。
43 李惠宗，行政法要義，元照出版有限公司，2013 年 8 月，六版一刷，頁 115。
44 參閱最高行政法院 83 年度判字第 2291 號判決。
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法院多次援引，作為控制國家機關所為之行政裁量處分及其他涉及干 預性國家行為之合憲性或合法性之審查利器，45因此該原則具憲法位 階之效力，從而拘束國家公權力包括行政、立法及司法等三權之行 使，保障人民不受國家機關因濫用權力而對其權利所造成過度侵 害 46。
大法官即使在多號解釋中強調憲法第 23 條之「必要」作為比例 原則之體現，但比例原則之具體內涵（亦即學說上的三個次原則）卻 遲至 1999 年 1 月 29 日司法院釋字第 476 號解釋，大法官始進一步提 出「目的正當性」、「手段必要性」及「限制妥當性」等三個次原則；47 幾乎是在同時，行政程序法於同（1999）年 2 月 3 日公布施行的第 7 條規定，具體規範行政行為應符合「合適性」、「必要性」及「相當性」
（又稱為「狹義比例原則」）三個判斷基準。
（又稱為「狹義比例原則」）三個判斷基準。