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股東代位訴訟與其在關係企業的運用

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Academic year: 2021

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(1)           . 國立高雄大學法律系研究所 碩士論文          . 股東代位訴訟與其在關係企業的運用 The shareholders' suits and the relative company. 研究生:楊有德撰  指導教授:黃清溪    中華民國 102 年 7 月     1   .

(2) 股東代位訴訟與其在關係企業的應用    指導教授:黃清溪  博士(教授)  國立高雄大學法律學系研究所          學生:楊有德  國立高雄大學法律學系研究所    摘要    以經濟利益建構的股東代位訴訟,不僅賦予股東捍衛自己經濟利益的機會, 也達到糾正業務經營的目的。本於這種保障經濟利益的本質,不僅可以訴追董事 基於董事地位所生的責任,連董事基於業務執行輔助人或第三人的地位所生的責 任也都含括其中,而董事卸任與否則非所問。但個別股東的經濟利益過於顯微, 所以認為提訴股東是代表全體股東在進行股東代位訴訟,展現在訴訟上就成了提 訴股東代表全體股東的訴訟結構,故判決效力會及於全體股東,也因此解釋了其 他股東對於股東代位訴訟的法律上利害關係之所在,其他股東的程序保障基礎也 才可以被建構。    另外關係企業將是我國公司經營的下一個型態,所以如何讓這種兼顧股東利 益和業務經營指正的制度可以繼續延伸其中是股東代位訴訟的下一個課題。以我 國現行關係企業法,只能建構出公司法第 369 條之 4 第 3 項明文的從屬公司股東 代位訴訟,以及類推自公司法第 214 條的二重代位訴訟。前者本文主張源自關係 企業在處理法人格與獲益分配問題時所產生的利益調整,所以有獲利就可以獲得 補償,沒有獲利就沒有補償可言;後者乃是建立在股東的股東之經濟利益上,所 以在關係企業構成員間沒有持股關係的情況下是無法被建構的,且我國是以控制 力關係判定關係企業,這種判定標準無法適用在本質是股東的股東之經濟利益上 的二重代位訴訟。    同時因為股東代位訴訟的本質是股東經濟利益的保護,所以要讓股東代位訴 訟可以在關係企業中發展,根本問題在於關係企業構成員之間的利益流動和共同 性的確立。光以我國現行法是無法導出關係企業利益的分享,所以才讓股東代位 訴訟的討論還一直停留在以個別公司為單位的傳統公司法裡,只有在正視關係企 業利益內部流動的那一刻起,專屬於關係企業的股東代位訴訟才能夠在我國真正 的被建構出來。    關鍵字:股東代位訴訟、經濟利益、監督權、關係企業、二重代位訴訟  2   .

(3)                                             . 3   .

(4) 內容  第一章 緒論................................................................................................................7  第一節    研究動機................................................................................................7  第二節    研究方法................................................................................................8  第二章    董事的責任追究機制....................................................................................9  第一節    董事對公司與對第三人的責任............................................................9  第二節    董事責任與非董事責任......................................................................10  一、分類......................................................................................................10  二、訴追機關..............................................................................................11  第三章    股東代位訴訟意義功能與結構..................................................................27  第一節    股東代位訴訟意義與功能..................................................................27  第二節    股東代位訴訟結構..............................................................................28  一、代位性質說..........................................................................................28  二、雙重性質說..........................................................................................29  三、代表全體股東訴訟性質說..................................................................29  四、代表公司訴訟性質說..........................................................................30  五、以制度目的建構訴訟結構代小結......................................................30  第四章 股東代位訴訟的進行..................................................................................34  第一節 提訴股東資格......................................................................................34  一、少數股東權..........................................................................................34  二、持股期間限制......................................................................................35  三、同時持有股份原則..............................................................................36  四、小結......................................................................................................39  第二節 先行程序..............................................................................................39  一、先行程序裡監察人的地位..................................................................40  二、書面請求之日起 30 日內不起訴 .......................................................42  二、先行程序的豁免制度..........................................................................47  第三節 代位訴訟訴追內容..............................................................................51  一、訴追主觀範圍......................................................................................51  二、訴追客觀範圍......................................................................................53  第五章 股東代位訴訟在程序法上的討論..............................................................56  第一節 公司與股東代位訴訟..........................................................................56  一、判決效力及於公司..............................................................................56  二、公司另訴主張......................................................................................58  三、公司的訴訟參加..................................................................................59  四、小結......................................................................................................64  第二節 其他股東與股東代位訴訟..................................................................65  一、判決效力及於其他股東......................................................................65  4   .

(5) 二、其他股東另訴主張..............................................................................68  三、其他股東訴訟參加..............................................................................69  第三節 和解......................................................................................................72  一、提訴股東得否和解..............................................................................72  二、利害關係人與和解效力......................................................................74  三、從訴訟上的和解的性質看股東代位訴訟的和解代小節..................84  第六章 股東代位訴訟濫訴的防範..........................................................................87  第一節 供擔保..................................................................................................87  一、本文見解,暫稱「事實虛構說」......................................................88  二、惡意供擔保說......................................................................................89  三、綜合判斷說..........................................................................................89  四、以對於其他見解表示淺見代小結......................................................90  第二節 損害賠償..............................................................................................90  一、提訴股東的責任..................................................................................90  二、被告董事的責任..................................................................................94  第三節 適格代表性..........................................................................................96  一、美國法對「適格代表性」之解說......................................................96  二、日本學者對「適格代表性」之解說..................................................97  三、我國學者對「適格代表性」之解說..................................................97  第四節 股東代位訴訟濫用..............................................................................99  一、日本代表訴訟制度濫用簡介..............................................................99  二、學界見解............................................................................................100  三、從制度功能判斷代表訴訟濫用代小結............................................101  第七章、本文對於股東代位訴訟的制度目的的選擇  經濟利益說......................103  第八章 關係企業下的股東代位訴訟(一)從屬公司股東篇 以公司法 369 條 之 4 為核心 ...............................................................................................................105  第一節、關係企業的成立................................................................................105  二、實質控制從屬關係............................................................................106  三、推定控制從屬公司............................................................................106  四、小結....................................................................................................107  第二節 公司法 369 條之 4 責任法理的探究.................................................107  一、控制公司責任之法理........................................................................107  二、控制公司負責人責任之法理............................................................117  三、從屬公司負責人責任之法理............................................................124  四、受有利益之其他從屬公司責任之法理............................................126  第三節 公司法 369 條之 4 訴訟結構及其影響 ..............................................126  一、共同訴訟的性質................................................................................126  二、代位權限之法理................................................................................127  5   .

(6) 三、代位訴訟結構....................................................................................128  四、判決效力與訴訟參加........................................................................128  五、公司法 369 條之 4 的和解 ................................................................129  第四節 公司法 369 條之 4 適用前提 ..............................................................132  一、違法行為阻止請求權的發動............................................................132  二、從屬公司監察制度之落空................................................................133  三、協力掏空從屬公司資產的從屬公司負責人責任空窗期................134  四、小結....................................................................................................134  第五節 以利益調整說詮釋公司法第 369 條之 4 規定及其立法評論代小結 ............................................................................................................................135  一、本文採利益調整說的理由................................................................135  二、利益調整說下的公司法 369 條之 4 .................................................135  三、利益調整說下的立法評論................................................................140  第九章 關係企業下的股東代位訴訟(二) 持股(控制?)公司股東篇 二重代 位訴訟........................................................................................................................142  第一節 二重代位訴訟的存廢........................................................................142  一、否定見解............................................................................................142  二、肯定見解............................................................................................142  第二節 二重代位訴訟意義功能與結構........................................................146  一、二重代位訴訟權限與功能................................................................146  二、訴訟結構............................................................................................148  第三節 二重代位訴訟的進行........................................................................148  一、提訴股東資格....................................................................................149  二、先行程序............................................................................................152  第四節 二重代位訴訟的內容........................................................................153  一、訴追主觀範圍....................................................................................153  二、訴追客觀範圍....................................................................................154  第五節 二重代位訴訟在程序法上的討論....................................................155  一、共同訴訟性質....................................................................................155  二、另訴主張............................................................................................156  三、訴訟參加............................................................................................157  四、訴訟上的和解....................................................................................159  第六節 供擔保與損害賠償責任....................................................................160  一、供擔保金額........................................................................................160  二、損害賠償............................................................................................161  第七節    以關係企業的股東代位訴訟建構之初探代小結............................162  第十章    結論............................................................................................................166  參考文獻(按作者姓名筆劃排序)........................................................................168  6   .

(7)   第一章 緒論 第一節. 研究動機.   自新修公司法第 202 條由董事會專攬業務執行後,董事會權限就不斷地被強 化,其所負的責任也就應當隨之變大。而責任追究的有效落實,是董事責任監督 的前提,如果事後損害賠償的機能淪為紙上規定,所能帶來的監督效果必定大打 折扣,專攬公司業務執行權的董事會,更可以無所忌憚的濫權、掏空。在所有董 事責任訴追體系裡,股東代位訴訟既不用像股東會召集如此曠日廢時,又能夠在 大股東與董事沆瀣一氣時,揭竿起義的訴追董事,是以股東代位訴訟制度在落實 監督董事的體系裡,是相當重要的一環。但我國公司法僅以兩條文粗略規範,很 難對其背後複雜的法理與細碎的環節做一個完整的說明。是以本文以各種關於代 位訴訟制度的目的討論出發,逐步探索股東代位訴訟其中之奧秘,亦檢視現行法 規的適用之所在與其妥適性。    隨著企業集團的蓬勃發展,股東代位訴訟也面臨到新的瓶頸。我國公司法關 係企業章,即是立法者試圖對關係緊密卻又各自獨立的龐大集團進行規範。其中 最重要者莫過於公司法 369 條之 4,光以兩條條文是無法窺見其全貌,所以學說 上對其討論絡繹不絕。另外學界亦希望透過二重代位訴訟達到控制公司股東權益 之保護。而這些制度,不是條文太少,就是法無明文,如何能夠有效運作,有高 度值得討論的迫切。    最後,現行法下,我國關於關係企業的規範有何缺失,又在正確認識關係企 業發展下,對股東代位訴訟的發展將造成如何的轉變,本文於論文的最後將提出 淺見。 . 7   .

(8) 第二節. 研究方法.   股東代位訴訟可謂是公司法與程序法高度交錯的領域,如何兼顧實體法理與 程序法理取得其中平衡,是股東代位訴訟相當重要的課題。本文除了參考立法例 上對於股東代位訴訟制度的規範及詮釋外,更重要者在於探索我國民商合一的體 系下,透過大陸法系的民法基礎以及台灣近年來民事訴訟法的發展成果,逐步探 討符合台灣實體法與程序法下的股東代位訴訟。    而本文先以董事責任訴追體系出發,試圖對董事的責任訴追體系,做出完整 的討論。接著透過細部討論股東代位訴訟的制度目的,及其如何影響到制度功 能、訴訟結構等代位訴訟的內容。最後再探討關係企業下股東代位訴訟的型態, 有持股公司股東對被持股公司的董事代位訴追責任之二重代位訴訟,以及公司法 369 條之 4 從屬公司股東代位從屬公司訴追控制公司及其負責人的制度。然上述 討論模式,多建立在傳統公司法以個別公司為單位進行討論,本文將在論文的最 後試圖去了解關係企業的運作,並試論專屬關係企業的股東代位訴訟模式。    本論文試驗性質極高,透過各種不同的解釋,試圖對相關制度做出一個完整 的討論。而這些解釋有源自學者的鉅作,也有源自學生在平常研究所課程裡的同 學和老師之間的討論,亦有源自學生天馬行空的想像。但無論如何,本文都希望 透過這些解釋和辯證,對於相關制度有較全盤性的了解。       . 8   .

(9)   第二章. 董事的責任追究機制.   董事會乃公司法定、必備、常設業務執行機關。經營權強化的董事會有相當 的責任也是應當。雖董事會依公司法 202 條才是真正的業務執行機關,但基於會 議體的本質,真正的落實和運作還是得透過構成員(董事),所以公司法對於業 務執行所生責任,都是以董事會成員董事為訴追對象。    第一節. 董事對公司與對第三人的責任.   以董事須負責任之對象來區分,可分為對「公司」責任以及對「第三人」責 任兩種。前者乃基於委任關係(公司法 192 條第 4 項、民法 544 條)、侵權行為(民 法第 184 條)或公司法法定之責任(公司法 15 條);後者乃基於侵權行為以及公司 法 23 條第 2 項所生第三人負責。董事須對公司負責部分,原則上由公司對董事 起訴;董事對第三人責任部分,當然亦由受害之第三人(包含直接受害之股東 1 ) 向董事求償。    而本論文(也就是股東代位訴訟)著重在董事對公司所需負責的部分  (本文所 稱的董事的責任,除非有特別講明,否則均屬董事對公司責任)。因股東代位訴 訟(derivative suits)乃是股東主張公司對董事的權利,真正的權利歸屬主體為公 司;若股東所主張的權利為股東所有,則屬直接訴訟(direct suits)的領域,並 非本文所著重討論的股東代位訴訟範疇。                                                            1.  .   王文宇,公司法論,元照出版公司,2006 年 8 月,頁 183。  9 .

(10) 雖訴訟當事人均為原告股東和被告董事,但股東所主張的權利有著本質上的 不同。詳言之,若是受害者為公司,則真正的損害賠償請求權主體是公司,股東 只是代位主張(derivative suits)而已;但若股東所主張者是股東自己固有權利受 到侵害,則此時則屬直接訴訟(direct suits) 。兩者間最重要的判斷標準即在於, 董事究竟是侵害誰的權利 2 。    董事責任整理表  (依負責對象為區分)  負責對象 . 責任種類  債務不履行 . 委任關係 . 侵權行為 . 民法 184 . 股東代位訴訟存在領域 . 對公司 . V  其他法定責 如,15 條返還責任 任 . 對第三人 . 侵權行為 . 民法 184 . 公司法第 23. 法定責任與特殊侵. 條第 2 項 . 權責任性質爭議 . X .   第二節. 董事責任與非董事責任.   董事對公司的責任也依其責任產生的資格地位有所區分。    一、分類   延續著「董事的責任」的討論,本文將之分為三種態樣,再進行其責任訴追 機關法理的探討。大致上先區分為基於董事身分而產生的董事責任和非基於董事                                                         2.   周振鋒,論股東代表訴訟的變革方向--以美國法為研析基礎,法學新論,第 115 期,2010 年 6 月,頁 12‐15。  10   .

(11) 身分而產生的非董事責任,而在非董事責任上再區分為基於任何人均可能產生的 第三人責任(如無權占有公司土地),和受託為公司業務執行的輔助人責任(如董事 長)。而本文先以表格大略表示接下來討論的結論。    董事的責任訴追機關   . 董事責任 . 地位 . 訴追機關 . 法理 . 股東會 . 選任與監督機關同一 . 董事 . 業務執行範圍  董事會  (建構完整監督機制的必要) . 第三人 . 董事會 . 輔助人 . 董事會 . 非董事責任 . 業務執行範圍  業務執行範圍  (選任與監督機關同一法理) .   二、訴追機關   (一)  董事會    1.非董事責任的輔助人責任    董事會依公司法 202 條為業務執行機關,然其本質屬組織體,難以實質進行 實際的業務執行,且公司業務繁雜,亦難事事均透過董事會開會決議,故大多情 況下,董事會會將業務執行授予他人運作,可能是經理人,也可能是董事長,但 無論是誰,受託執行者即是董事會的業務執行輔助人,在幫助董事會順利進行業 務執行。輔助人因此懈怠所生的責任,即稱為輔助人責任。    11   .

(12) 而基於「授權人法理」,董事會既將業務執行權授權給他人,自須對被授權 者負起監督之責。而其監督權輕到報酬,重到解任。公司法 29 條即是這種法理 的宣示。如此董事會當然有輔助人責任的訴追權,若董事會怠於追究輔助人之 責,則董事則可能因業務執行怠惰而須負董事責任。    2.非董事責任的第三人責任    在第三人責任,以無權占有公司土地為例,此事之追究應屬於公司業務執行 的範疇,即應由公司業務執行機關負責,是否為董事所為,則非所問。故第三人 責任之責任訴追機關為董事會。    3.  董事責任    依公司法第 202 條董事會擁有業務執行權 3 。公司大大小小的業務執行本來 都應該要由董事會決定並執行,但是事實上是不可能的,董事會可以把權限分派 出去。此時的董事會就必須要負起監督義務,業務執行的責任就會從行為責任變 成監督責任,所以給予董事會一套完整的業務執行監督機制就很重要。    為了建構出董事會對業務執行完整的監控機制,董事會不僅對於隸屬於其的 業務執行單位(如,經理人)有責任訴追權,亦承認其對於自己內部構成員(董 事)的訴追權。這種對於自己內部構成員責任訴追權的承認,同時也建構出了董 事之間相互監督的體制。如此完整的業務執行監督體制,不僅給予了董事會相當 的權限,也同時給予董事會相當的責任,如果對於業務執行監督有所懈怠,責任 隨之而至。.                                                         3.   周振鋒,同註 2,頁 7。  12 .  .

(13)   這在經營與所有分離的現代公司型態下,有重要的意義。這是因為董事會掌 握了公司業務執行的大權,如果放任董事違法經營,勢必對公司造成損害,雖然 股東會有追究其責任的權限,但股東會畢竟在經營核心之外,能即時且實質訴追 到責任實在有限,有必要透過董事之間的相互監督義務,來箝制董事違法經營情 事的發生。恪守義務的要求來自有效的責任訴追機制。    這種權限落實與否其實也成為了董事義務懈怠與否的指標,不僅是違法經營 的董事需要負責,就算是對當初違法議案的異議董事(193 條第 2 項但書),也 必須要對監督義務的懈怠負責。    (二)  股東會    關於股東會可以訴追的範圍,涉及公司法 212 條的解釋,本文試著提出兩種 解釋方向。    1.  第一種解釋,乃董事責任訴追機關之當然法理。為行文方便,暫稱之為 「本質說」   基於董事身分而產生的董事責任(如公司法 23 條第 1 項或公司法 209 條之 競業禁止…等)在選任與監督機關同一的法理下,應由選任董事之機關(股東會) 決定是否追究董事責任。而這種法理重到解任(公司法 199 條),輕至報酬(公司法 196 條),均屬於股東會對董事以往的表現所做出的評價。而公司法 212 條也是在 宣示此法理,並沒有牽涉任何機關權限變動。    13   .

(14) 2.  第二種解釋,避免董事會先天組織上的缺陷。為行文方便,本文暫稱之 為「政策說」   「董事會依法具有處理公司事務的法定權限,公司對個別董事權利理應由董 事會行使之(公司法第 202 條)。但為免董事會可能基於同事情誼不願或消極行使 公司權利,公司法特別規定公司與董事訴訟應由股東會決議並由監察人代表公司 起訴」 4 此種解釋乃在於董事之間有同僚情誼。很難期待董事會去追究自己同僚 的責任,故公司法特別以 212 條做了一次權限轉移,將原本屬於董事會的訴追權 限劃歸給股東會。而公司法 212 條訴追的內容並不受請求的原因限制。    3.  區分實益    (1)追究主觀範圍    若採本質說,只有基於董事身分所生之責任,才在股東會追究之範圍內。至 於董事卸任與否,均非所問;若採政策說,因為立法目的在於董事會先天組織上 的缺陷,卸任董事已非董事,就沒有這樣的顧慮,也就不在公司法 212 條保護規 範中,應該依公司法 202 條由董事會負責。    (2)追究客觀範圍    若採本質說,股東會僅得對「董事責任」為訴追,如董事為競業禁止或自我 交易;若採政策說,則股東會不區分責任原因為何,均在公司法 212 條規範範圍 中 5 。                                                          4 5.  .   周振鋒,同註 2,頁 7‐8。    王文宇老師,對於公司法 212 條也是包括所有公司對董事有請求權的情形。王文宇,同註 1, 14 .

(15)   (3)小結    觀察公司法 213 條,大多學者認為此乃利益迴避的設計 6 。公司法第 208 條 第 3 項對外代表權屬董事長所有,而此代表權包含訴訟上以及訴訟外。故原則是 由董事長代表公司提告。但因考量利害關係,故公司法 213 條變動了代表機關 7, 原則是監察人,但股東會得另指派他人。這樣的解釋會因為公司法 213 條是公司 法 212 條搭配條文,所以作相同的認定,兩條文均是利害關係迴避下的產物。本 文以為這就是「彌補董事會先天組織缺陷」下的條文解釋,也就是「政策說」。    但本文採「本質說」 ,因觀察相同規定亦出現在對監察人之責任追究上 8,然 參考政策說的立法目的(先天組織上的利害關係),是沒辦法套用在公司法 225 條的。監察人並沒有彼此監察之權限,不會有「監察人」監察「監察人」的問題; 董事會也沒有辦法監督監察人。更重要者如果認為董事會和監察人可能會有利害 關係衝突,那又何必選擇以董事為公司對監察人的訴訟代表呢 9 ?所以 225 條沒 有先天組織上利害關係衝突的情形,也就是政策說是沒辦法用在公司法 225 條。 而本文以為公司法 225 條和 212 條應係同一種立法設計,均是一種基於選任和監 督機關同一法理所設計的,故採本質說。    然我國實務見解 10 ,則強調「公司法 213 條所謂公司與董事間訴訟無論由何                                                                                                                                                             頁 332。  6   劉連煜,現代公司法,新學林出版股份有限公司,2012 年 9 月,頁 460;王文宇,同註 1,頁 332;周振鋒,同註 2,頁 4。  7   劉連煜,同註 6,頁 460;王文宇,同註 1,頁 332。  8   公司法 225 條。  9   公司法 225 條第 2 項。  10. 最高法院 69 年台上字 846 號判決。「公司法第二百十三條所謂公司與董事間訴訟,無論由何. 人提起,均有其適用,且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生,即其事由基於個人 資格所生之場合,亦包括在內,蓋股份有限公司之董事,係以合議方式決定公司業務之執行, 15   .

(16) 人提起,均有其適用,且亦不限於訴之原因事實係基於董事資格而發生,即其是 由基於個人資格所生之場合,亦包括在內,…以董事為公司之代表起訴或應訴, 則難免利害衝突,故應改由監察人或股東會另行選定之人代表公司之必要...」傾 向採政策說的見解。   公司法 212 條訴追範圍整理表   . 董事責任 . 非董事責任. 本質說 . 股東會 . 政策說  實務見解 . 卸任董事 . 法理基礎 . 董事責任 . 非董事責任 . 董事會 . 股東會 . 董事會 . 選任機關 . 股東會 . 股東會 . 董事會 . 董事會 . 利害關係 . 股東會 . 股東會 .  .  . 利害關係 .   (三)  監察人    監察人是股份有限公司法定、常設、必備機關。其功能在於補充股東會無法 長期運作下,對於業務執行監督的空窗 11。身為一個監督機關,能不能主動訴追 董事的責任,有加以探討的必要。    1.  董事責任    (1)學界見解    業務監察(公司法 218 條)乃是其法定職權更是其法定義務。對於發現董事                                                                                                                                                             如董事與公司間之訴訟,仍以董事為公司之代表起訴或應訴,則難免利害衝突,故應改由監察 人或股東會另行選定之人代表公司之必要,此就同法第二百廿三條及第五十九條參互以觀,極 為明瞭。」 11.   王文宇,同註 1,頁 354。  16 .  .

(17) 違法行為所造成的損害後,監察人有無主動訴追董事責任的權限,學說實務均無 定論。否定說論者 12 認為監察人只是公司內部監察機關並沒有代表權限;肯定說 論者 13 則認為此乃源自監督權的設計,否則將有緩不濟急的情況。    (2)本文見解-自觀察董事違法行為事前防阻機制與事後責任追究機制談 起    本文以為監察人到底可不可以主動訴追董事責任,關鍵在於監察人有無決定 公司追究的決定權(責任訴追權),以及代表公司訴追董事責任之代表權(訴訟 代表權)。雖然公司法 218 條明定了監察人的職權和義務,但對於防阻董事違法 行為最具體者莫過於公司法 218 條之 2 第 2 項的事前防止機制。該事前制止機制 和事後責任訴追機制均衍生自監察權,成為防阻董事違法行為的事前和事後配套 措施。要對法無明文的監察人事後訴追董事責任體系作討論,事前違法制止制度 是個重要的參考依據。    1 監察人違法行為事前制止機制的定位-從比較股東制止請求權與監 ○ 察人停止通知權之差異出發    關於董事違法行為制止,分別規範在公司法 194 條以及公司法 218 條之 2 第 2 項,除了主體分別是股東以及監察人之外,其性質究竟有何差異討論如下。    違法行為制止請求權可以選擇在訴訟上或在訴訟外行使,但為了達到實質拘 束力,透過訴訟上方式取得法院判決是較具實益的做法。否則公司無論對於股東                                                         12.   林國全,監察人對董事提起訴訟及常務董事之解任,月旦法學教室,第 6 期,2003 年 4 月, 頁 29;劉連煜,同註 6,頁 520;洪秀芬,監察人為公司訴追董事責任之權限判斷,月旦法學教 室,第 69 期,2008 年 7 月,頁 25。  13   朱德芳,監察人對董事提起訴訟權限與監察人行使職權方式之探討,台灣法學雜誌,第 188 期,2011 年 11 月 15 日,頁 27。  17   .

(18) 或者監察人的停止請求或者停止通知都可以置之不理,頂多最後發生損害賠償罷 了。    但要透過判決的方式拘束董事會,必須先確立股東或者監察人可以提起不作 為之訴,也就是說股東或者監察人有不作為請求的權利存在。在股東方面比較沒 有問題,因為公司法 194 條明文繼續持有一年以上的股東「得『請求』 」董事會 停止其行為。但是觀察公司法 218 條之 2 第 2 項的規定,只有說監察人「應『通 知』」董事會或董事。從 194 條的「請求」可以認為股東具有請求董事會不作為 的債權,但從公司法 218 條之 2 第 2 項的「通知」導出有請求的意味,恐怕還有 段差距。. 觀察相類似的日本公司法 382 條規定,也只是要求監察人須向董事會報告而 已,並沒有讓監察人有請求董事會不作為請求權的權限。如果延續日本公司法的 精神,我國公司法 218 條之 2 第 2 項用「通知」就有特別意義了—特別和公司法 194 條做出區隔的用字。股東對董事會有不作為債權,但監察人只有通知義務。 如此一來,能夠提起不作為之訴的只有繼續持有一年以上的股東而已,監察人根 本不能提起不作為之訴。對於董事違法行為的制止,監察人並沒有太大的權限, 頂多就是警告董事會或者董事違法了,最好不要再做。此效力形同公司法的 218 條之 2 第 1 項的規定,對於董事會,監察人只能陳述意見,並沒有辦法干涉議案 的作成。. 2 監察人違法責任事後訴追權的定位-從事前防止機制看事後責任訴 ○ 追機制. 對於董事會違法行為的事前防止機制,監察人只有這種告知義務,那對於事. 18   .

(19) 後違法責任之訴追,監察人恐怕也很難會有多大的權限。這是因為事前違法制止 和事後責任追究是一套完整防阻董事違法行為發生的機制。很多處理上依循的法 理都是一以貫之。在這種立論基礎下是無法解釋出監察人的責任訴追權和訴訟代 表權,所以監察人並無法主動的訴追董事,這也是學界的通說的見解。監察人只 能依公司法 220 條召開股東會後,透過股東會進行公司法 212 條的議案及 213 條 的授權,監察人才可以代表公司進行董事責任訴追。   2.非董事責任    在輔助人責任方面,既然監察人非選任之機關,自無法對於輔助人的部分為 責任訴追。在第三人責任方面,因為此部分屬於業務執行層面,專屬董事會。故 監察人不可以訴追非董事責任。    而公司法 214 條第 1 項要求監察人替公司對董事提起訴訟,其範圍有無包括 非董事責任,就算有,是不是單由監察人決定訴追即可、或僅由監察人代表訴訟, 都有討論的空間。因為篇幅的問題,將分別在「股東代位訴訟的訴追範圍」和「先 行程序裡監察人的地位」做討論。本文的結論是,股東代位訴訟是建立在股東的 經濟利益上,所以包括非董事責任,而因為股東代位訴訟並沒有變動公司原有的 責任訴追體系,而先行程序又是保留給公司自我審查的機會,既然監察人在一般 情況下沒辦法替公司決定訴追董事的責任,在先行程序裡也很難認為具有單獨決 定訴追董事的責任的權限,而應該先告知董事會決定,至於公司法 214 條第 1 項表明要監察人為公司提起訴訟,是參考公司法 223 條的利益迴避設計,所以此 時訴訟代表權就會是在監察人身上。        19   .

(20) 先行程序下公司如何訴追董事的責任  對象機關 . 決定機關 . 代表機關 . 監察人 . 董事會 . 監察人 . 214 . 202 . 214(參考 223 條設計) .   (四)  少數股東,股東代位訴訟    本文認為先探究公司法 214 條的立法目的有助於了解股東代位訴訟的功能與 定位,所以本文透過這條文的四種解釋 14,在論文的一開始先對股東代位訴訟做 一點粗淺的討論。    1. 214 條立法目的    (1)避免董事會先天組織上的缺陷,本文暫稱之「董事會補充說」    因為難以期待董事會自行訴追具有同僚關係的董事,是以公司法於 214 條規 定了股東代表訴訟,由少數股東得在踐行一定先行程序後取得法定訴訟擔當之地 位,代位公司對董事提起訴訟。這種解釋下,卸任董事已沒有利害迴避的必要, 自不在適用範圍裡。    (2)避免股東會遭把持,本文暫稱之「股東會補充說」    此一解釋乃在於避免董事和大股東沆瀣一氣,或者同為一人,而把持住股東.                                                         14.  .   有部分來自學界見解,有部分來自學生和同學的不成熟思考。  20 .

(21) 會,使股東會無法真正踐行公司法 212 條的程序 15,而特別規定了股東代位訴訟, 讓少數股東在股東會遭把持下,得逕行代位公司起訴之。而這種解釋首先就是要 結合觀察公司法 212 條的訴追範圍,這也就是本文之所以討論公司法 212 條之目 的。    但是,股東會採多數決,少數服從多數是團體法理之當然,若要少數股東得 以突破多數股東之意見,進而得以代位公司訴追董事,單以公司消極不主張和持 股期間或比例之限制是不夠。換言之,如何情況下能解釋出少數股東得以不遵照 多數股東所形成之意見,將是這種立法解釋下所必須要探討。而單就公司法 214 條這些先行程序就能表彰出少數股東保護之必要,實在勉強。    (3)董事責任免除要件之積極面,本文為行文方便,簡稱之「監督權說」    這種解釋必須先確立董事責任的免除是需要經過全體股東的同意的,這在日 本公司法有明文規定,但在沒有明文規定的台灣公司法,也能夠從股東代位訴訟 的制度推導,這是因為對於股東持股比例的要求,目的在於避免濫訴,而不是代 位訴訟的本質,這從我國股東代位訴訟制度一路從百分之十下滑到現行法的百分 之三,可作為憑證 16。既然持股比例其實不是股東代位訴訟的本質,就代表只要 是股東就能夠代位訴訟,只是如何避免濫訴的問題而已。也就是說個別股東的意 見就足以成為董事責任的關鍵,個別股東可以選擇免除董事責任,也能夠選擇訴 追董事責任。這是同樣一種權限的兩面態樣。在這種立法解釋下的責任訴追範 圍,客觀面以董事責任為限,主觀面則及於卸任董事。    另外,這種解釋下的 214 條和 212 條不同之處在於。公司法 212 條由公司的                                                         15 16.  .   王文宇,同註 1,頁 331;劉連煜,同註 6,頁 464;周振鋒,同註 2,頁 4‐5。    更甚者在我國證券交易法第 155 條第 2 項裡股東代位訴訟制度採單獨股東權設計。  21 .

(22) 董事責任訴追機關股東會透過決議而決定訴追董事,再由監察人或者其他經選任 之人代表公司起訴董事;而公司法 214 條在於個別股東不打算免除董事責任,也 不願意任公司放置這樣的權利不行使,進而以公司外的第三人身分代位真正的權 利人(公司)訴追董事責任,而形成法定訴訟擔當。公司的董事責任訴追機關仍是 股東會,而股東只是以第三人的立場擔當公司對董事之訴訟而已,並沒有變動原 本公司對董事責任訴追體系。    (4)實質所有人的經濟利益,本文為行文方便,簡稱之「經濟利益說」    這種解釋方法,是建立在股東是公司的實質所有人的立場。股東對於公司有 盈餘分派請求權和剩餘財產分派權,所以公司的財產與股東息息相關。所以萬一 公司的財產受到侵害,則形同股東的財產間接受到損害。這樣的理解下,則股東 代位訴訟就是因為公司的損害沒有被賠償所滿足,股東為了保衛自己的間接利益 而去訴追董監事的責任。但是因為損害賠償權終究是公司所有,股東是沒有辦法 以自己是權利義務歸屬主體來進行這場訴訟,而是透過代位的方式。    如此一來,只要是用來填補公司損害的債權都具有彌平股東損失的功能,所 以客觀訴追範圍董事責任或非董事責任均可,且訴追卸任董事也有同樣的功能, 所以董事卸任與否則非所問。    (5)區別實益    繼續著公司法 214 條的立法目的,本文接著討論其適用在股東代位訴訟下會 產生的差異。    22   .

(23) 1   訴追的主體與客體範圍  ○   若依董事會補充說,則股東代位訴訟的範圍則僅限於現任董事;若依股東會 補充說,則股東代位訴訟得訴追的範圍,以股東會得訴追為範圍為界,僅得對董 事責任(基於選任與監督機關同一法理) 17 為代位,主體對象無論現任或卸任董事 均可;而採監督權說,亦僅得對董事責任為訴追,卸任與否均非所論;若基於實 質所有人的經濟利益,則不僅得對卸任董事訴追,更包含其董事責任與非董事責 任部分。    2 代位訴訟之對象擴張  ○   而解釋的方向不同也會產生股東代位訴訟的主體基礎擴張的可能。依我國現 行公司法 214 條及 227 條準用之下,股東代位訴訟僅得對「董事」和「監察人」 為之,而是否能夠參考日本立法例建構及於其他公司職員的代位訴追權,如經理 人。    本文以為若股東代位訴訟之制度目的在於董事會補充說,則因為經理人為公 司董事會業務執行的輔助人,具有左右手的地位,比較有特殊情誼,確實難以期 待公司董事會主動追究自己左右手。但就股東會補充說而言,因選任與監督機關 同一 18 的法理,經理人本來就不是股東會可以決定訴究之對象,故縱使股東會遭 把持,經理人也不受影響,故難以認為董監事以外之人(精準一點來說是股東會 得以追究以外之人)能成為股東代位訴訟之對象。再就董事責任之免除,同樣的, 因為經理人責任追究權不在股東身上,故難以認為經理人得成為股東代位訴訟之 訴追主體。而在經濟利益說下,因為行使公司對經理人的債權也能弭平公司的損                                                         17 18.   本文對公司法 212 條採本質說的見解。    本文對公司法 212 條採本質說的見解。  23 .  .

(24) 害,所以擴張訴追主體在法理上是可行的。    公司法 214 條的訴追範圍整理表(自立法目的出發)   . 董事責任 . 非董事責 任 . 卸任董事. 經理人 . 法理 . 董事會補 充說 . V . V . X . V . 避免董事會先天組織上的 缺陷 . 股東會補 充說 . V . X . V . X . 避免股東會遭把持 . 監督權說 . V . X . V . X . 董事責任免除要件積極面 . 經濟利益 說 . V . V . V . V . 實質所有人的經濟利益 .   (五) 以董事責任訴追體系代小結    單就董事責任的追究而言,可以由股東會或董事會進行追究。如果是由股東 會決定訴追,則代表機關就按公司法 213 決定;如果是由董事會決定訴追,那代 表機關就是公司法 208 條第 3 項的董事長。               . 24   .

(25) 公司原有董事責任訴追體系下責任訴追權與訴訟代表權之分配 訴追. 訴訟代表 法理. 機關. 法理. 董事的責任訴追範圍. 208. 董事責任與非董事責任. 213. 董事責任. 機關. 董事 202. 董事長. 會 股東. 監察人、被 212. 會. 選任之人.   在公司裡有兩個機關同時擁有重疊的權限時,最麻煩的就是意見相左時。反 應在董事責任追究上,最具體的就是免除董事責任時。如果站在股東會是公司最 高意思決定機關的立場,要求董事會必須服從股東會的意志的話,那應該以股東 會作為終局的決定機關;但是立於經營與所有分離的立場,既然認為董事責任訴 追權劃在業務經營範圍裡,儘管是股東會也必須要尊重董事會的意見,又好像必 須以董事會的意見為主。形成相持不下的爭論。    本文在此提供愚見以供參考。之所以承認董事會具有追究自己內部構成員責 任的權限,是為了建構出董事間相互監督的體制與義務,和一般董事會可以追究 業務執行輔助人(如董事長、經理人)的情形有所不同,因為這些輔助人的產生 都來自董事會的決定,且這些輔助人可以為業務執行,均來自公司唯一的業務執 行機關董事會的授權,基於授權人法理和選任與監督機關同一的法理,本質上董 事會就是可以對這些輔助人為責任訴追。但是董事會對於董事的責任訴追權之承 認是建立在公司需要給予董事會一套完整的監控體制,才能夠抵制違法業務經營 的產生,才能實質化董事間相互監督義務,這和股東會是基於董事的選任機關所 產生的責任訴追權有著根本上的不同。. 25   .

(26) 如同董事會對於自己業務執行輔助人要進行怎麼樣的懲戒、訴追或者監督, 股東會根本不容置喙。最經典代表就是公司法 29 條,從選任到報酬以及解任都 是董事會一手包,股東會的意見最多也只是拿來參考而已。既然董事是由股東會 選任的,而董事會的董事責任追究權又只是為了建構出一套完整的監督機制,兩 機關對於董事責任追究法理上的建構有所不同。在股東會和董事會對於董事責任 訴追上意見不一致時,應該以股東會的意見為主。這不是因為股東會是公司最高 意思決定機關,而是因為股東會才是選任董事者,董事是必須對股東會負責的。. 而監察人在我國公司法裡的僅是促請其他機關(上面所討論的董事會或股東 會)發動董事責任追究權限的輔助機關,所以無法逕自代表公司提起訴訟追究董 事責任。這反應在公司法 214 條第 1 項的規定也是如此,很難直接認為監察人在 受先行程序後就可以逕自起訴了,還是必須要促請其他機關決定要不要訴追,只 是最後由監察人代表而已 19 。. 所以身為一個股東除了可以向董事會揭發董事違法情事,而給董事會自己決 定訴追與否外,也可以透過 172 條之 1 的股東提案權或者 173 條召開股東會,進 行公司法 212 條的議案;也能夠選擇向監察人進行公司法 214 條第 1 項的程序後, 給公司自己訴追,如果 30 日後監察人未為起訴,那股東就能夠提起股東代位訴 訟了。    .                                                         19.  .   這涉及到先行程序裡監察人地位的問題,本文將另立章節討論。  26 .

(27)   第三章. 股東代位訴訟意義功能與結構.   第一節. 股東代位訴訟意義與功能.   代位訴訟係指董事對公司應負責任,但公司怠於追究董事責任時,而賦予股 東積極為公司追訴董事責任的制度。此制度強化了股東的權限,也落實了董事責 任的追究,某種層面來說,是一種董事責任嚴格化的表徵。. 有認為代位訴訟制度具有以下功能: 「1 . 公司受有損害之回復原狀。2 . 經 營上的監督糾正。3 . 預防效果,縱使被告董事資力不足,能實際回復之損害額 不多,但仍有糾正經營上偏差的效果,以及對於其他公司或行為,亦有期待預防 之效果。換個角度說,股東代表訴訟,對於董事會權限過於集中,及對股東支配 力強化,具有一定的抑制作用,有補正股份有限公司以資本多數決的重要機能 20。」   大體來說,股東代位訴訟具有兩項重要機能,一者為回復公司資產,另一者 為糾正業務經營 21。而這兩項機能也都可以從股東代位訴訟制度目的談起。如果 認為代位訴訟的制度目的在於補充董事會先天組織缺陷,則制度功能就會強調在 糾正業務經營,因為代位股東將直接取代董事會進行業務執行的監督;如果採股 東會補充說,制度功能就會環繞在糾正業務執行,這是因為股東會是透過追究董 事責任的方式在行使監督權,所以代位訴訟就是由部分股東直接代替股東會落實 董事責任的訴追達到監督的目的;如果採監督權說,制度功能就會偏向糾正業務 經營,這是因為股東本來就只可以對董事責任表示意見,這是一種監督業務執行 的表現,而代位訴訟就是這種權限的另一面態樣,所以功能上會強調糾正業務執                                                         20 21.  .  張德寬,代表公司訴訟之股東權能與責任之研究,輔仁大學法律研究所碩士論文,頁 19。    洪世崇,股份有限公司股東代表訴訟之研究,東海大學法律系碩士論文,頁 31‐33。  27 .

(28) 行;如果採經濟利益說,制度功能就會強調回復公司資產,這是因為代位訴訟重 在透過弭補公司損害達到股東權益的保障,這是基於經濟考量下的制度。    制度目的與制度功能關聯表  制度目的 . 制度功能 . 補充董事會先天組織缺陷  避免股東會遭把持 . 糾正業務經營 . 監督權說  經濟利益說 . 回復公司資產 .   然而上面的論述,並不是全然否定各種制度目下可能的其他功能,只是在討 論各個制度目的下主要在發揮甚麼樣的功用而已。但因而衍生出來的副功能並不 是這種代位訴訟的本質,所以探討股東代位訴訟的內容時,這種副功能就不會是 關鍵的決定因素。而這些功能的定位對於本文後述股東代位訴訟的討論深具影 響。    第二節    股東代位訴訟結構    一、代位性質說   有學者 22 認為少數股東不同於監察人具有公司負責人地位,而按公司法 223 條具有代表的權限,自無法同公司法 214 條第 1 項的解釋,認為少數股東是代表 公司進行訴訟。再斟酌公司法 214 條第 2 項供擔保義務對象乃是起訴之股東而非 公司,應該認為原告為少數股東才是。亦有主張基於股份債權的概念,股東得為                                                         22.   楊建華,股東代位公司對董事或監察人起訴之原告,問題研析  民事訴訟法(三),三民書 局,87 年 5 月版,三民書局,頁 203‐204。  28   .

(29) 保全債權而代位行使公司對董事的債權 23 。亦有觀察少數股東和債權人訴權取得 的相似性,而認為股東代位訴訟性質上偏向代位訴訟 24 。   二、雙重性質說. 此說將股東代表訴訟分兩方面觀察,先從法條規定「為公司」提起訴訟, 可知公司因具有法人人格,股東代表訴訟行使的是公司之權利,故有代位性質。 若從公司構成員之股東觀察,有請求公司健全營運之權利。若公司怠於行使其對 董事之權利時,股東即可代表全體股東,強制行使公司權利。亦即,雙重性質之 代位性質表現在原告股東代公司行使權利上;而代表性質則表現在股東為自己與 其他股東利益提起訴訟上 25 。. 三、代表全體股東訴訟性質說. 此說論旨為,股東代表訴訟與債權人代位訴訟,在構造上並不相同,法條 以代位訴訟的方式規定,僅係技巧上的便宜。實際上,股東是為了包含自己在內 全體股東利益而代表全體股東所提的訴訟,為class action 模式。此與日本住民訴 訟類似,均是承認團體購成員,得向團體機關糾正違法行為的權利,即原告股東 在基於維護全體股東權利之下,為了糾正、監督公司經營者違法經營行為而提起 的訴訟 26 。.                                                         23.   黃書苑,股份有限公司之股東代表訴訟‐著重於程序法問題之比較研究,國立中興大學法律研 究所碩士論文,頁 23。  24   許曉薇,股東代表訴訟制度之研究,國立台灣大學法律研究所碩士論文,頁 59。  25   黃書苑,同註 23,頁 27‐29;許曉薇,同註 24,頁 60‐61。  26   洪世崇,同註 21,頁 48‐49。  29   .

(30) 四、代表公司訴訟性質說 27. 此說認為提訴股東是公司的代表機關,而當提訴股東對董事起訴時,實質上 就是公司和董事在進行訴訟。有學者認為 28 可自體系解釋得出股東代表公司的訴 訟結構。「公司法第 212 條至第 215 條、第 225 條及第 227 條,均係就公司與董 事或監察人間之訴訟所作規定,此項訴訟,本應以公司為原告,其中第 214 條第 1 項請求監察人『為公司』對董事起訴,依第 223 條規定,乃係由監察人『代表 公司』起訴,當係以公司為原告,第 214 條第 2 項『為公司』提起訴訟,自亦係 以公司為原告,而由少數股東為其代表人」。. 五、以制度目的建構訴訟結構代小結. (一)不採全體股東代表性質說的理由   這是因為公司與股東們是不同的權利主體,而公司法 214 條討論的是董事對 公司的責任,並不是董事對股東(即第三人)的責任,真正的權利主體是公司, 股東只是去行使這樣的權利而已,所以被稱為衍生訴訟,或者傳來訴訟。而非集 中大家的損害賠償權利給特定的人,讓他去代表大家應訴。這兩種情況,從實體 法上的權利歸屬就已經是不一樣了。    就算認為全體股東是公司的實質所有人,但到底公司才是權利主體,股東們 只是受有利益而已。不同人格就是不同人格,有再多的利害關係最多只能說幫忙 去行使這樣的權利而已,如民法 242 條的債權人代位訴訟,不可能取而代之。這 種訴訟結構說不過去。                                                          27 28.  .   張德寬,同註 20,頁 27。    楊建華,同註 22,頁 203。但這並不是楊建華老師最後的見解。  30 .

(31)   (二)不採公司代表訴訟性質說    對於這種性質的爭議,就是造成股東「代表」訴訟或者股東「代位」訴訟的 分歧意見之源頭。而本文以為,究竟要不要把股東提升到代表機關的層級,是一 種立法上的選擇。但是必須考量代表或代位,哪種訴訟結構最適合目前台灣的公 司法。愚意以為,我國民事訴訟法是透過事前和事後的程序保障來建構判決效 力,盡可能透過事前的程序保障就能避免判決受第三人撤銷訴訟影響。如果公司 能夠透過訴訟參加的方式達到事前的程序保障,就能夠避免事後第三人撤銷訴訟 的發生,而代表訴訴訟下因為公司就是形式當事人,所以無法參加訴訟,在我國 公司法並沒有針對股東代位訴訟特別設計有詐害訴訟的事後救濟管道下,如何確 保訴訟進行中公司參與訴訟的機會將會是我國股東代位訴訟的重點。本文基於對 公司程序保障的觀點,認為應該採用代位訴訟結構,所以定性為股東代位訴訟 29。    關於股東代表訴訟與代位訴訟的差異有 1 .訴訟當事人的不同,若認為股東是 代表公司提起訴訟,則當事人是原告公司與被告董事,而股東只是代表人而已。 但認為股東是代位公司提起訴訟,則當事人是提訴股東和被告董事 2 .因此在訴 狀上的記載也會不同。3 .而因為訴訟參加必須是非形式當事人,所以公司訴訟參 加的問題只會發生在代位訴訟,而不會在代表訴訟中。4 .供擔保對象或者訴訟費 用支付的對象也有差異。    (三)以制度目的建構訴訟結構    基於以上理由,排除了公司代表訴訟性質和全體股東代表性質後,其實就解.                                                         29.  .   司法院司法業務研究第 3 期,也採股東代位訴訟之見解。  31 .

(32) 決了公司和提訴股東之間的關係,也就是股東代位訴訟。而接下來本文將透過制 度目的來討論提訴股東和全體股東之間的關係,去建構其中的訴訟結構。    若採用董事會補充說,則因為提訴股東和其他股東之間並無關連,所以不可 能解釋出兩者之間有任何訴訟結構的建立;如果採避免股東會遭把持,則因為股 東會本身就已經不受信賴,所以才特別讓少數股東可以代位訴訟,如此之下,是 沒有辦法解釋出提訴股東代表著其他彼此不信賴的其他股東,更或者意見相左的 其他股東,因此無法解釋出提訴股東與其他股東之間的訴訟結構關係;如果採監 督權說,則因為這是個別股東的權限,持股比例只是避免濫訴而已,和股東代位 訴訟是沒有必然關係的,所以本質上並不需要去取得其他股東的同意,兩者之間 也沒有關聯,所以也無法解釋兩者之間的訴訟結構;若採經濟利益說,則因為個 別股東對於公司的利益過於顯微,所以必須藉由代表全體股東的利害關係去建立 代位的訴訟地位,而這樣的關係也會顯現在訴訟結構上,因此推導出提訴股東代 表全體股東的訴訟結構。簡言之,除了經濟利益說可以導出雙重性質外,除他制 度目的都只能朝單純的代位訴訟結構的方向發展。      從制度目的看訴訟結構  制度目的 . 與公司間 . 理由 . 與其他股東間. 理由 .  . 和其他股東沒 關聯 . 代位 . 確保公司得以 獲得事前程序 保障(訴訟參 加) ,而不需要 透過事後程序 保障來加以救 濟。 .  . 股東之間無法 信賴 .  . 固有權 . 代表 . 集合全體股東 利益運作代位 訴訟 . 補充董事會先 天組織上的缺 陷  避免股東會遭 把持  監督權說  經濟利益說     . 32   .

(33) 而這些訴訟結構也造成一些訴訟法上的影響。如:代位訴訟判決效力及不及 於其他股東,或者應否對其他股東為訴訟告知,其他股東得否參加訴訟...諸問 題,由於這些問題討論體系龐大,本文將另立章節加以討論,詳見後述。       . 33   .

(34)   第四章. 股東代位訴訟的進行.   第一節. 提訴股東資格.   一、少數股東權   按公司法現行法規定,「……持有已發行股份總數百分之三以上之股 東……」 ,將公司法的股東代位訴訟劃歸於少數股東權 30。另外應著重於股份持有 的比例而非股份持有的人數,是以單獨或數股東共同行使代位訴訟,則非所問。 而計算持股比例時,因為過戶只是對抗要件,所以股東登記名簿上的記載只能夠 當作證據使用,仍然是以實際的情況作為判斷 31 。. 而對於少數股東權的設計,學者間均認為此乃不當立法,本文試論如下。. 無論採董事會補充說,或股東會補充說,抑或自監督權說出發,股東代位訴 訟都和持股比例沒有關係,無論持股多少都應該受到保護,性質上也不要求提訴 股東必須和其他股東之間必須具有何種關聯為前提,所以採用少數股東權的設 計,其實和本質是不合的。而唯一能夠說明的就是避免濫訴的設計,但這種形式 劃一的設計,不僅過於硬性,且在真正的大公司裡,要求持股達百分之三,其實 是很嚴苛的。最後反而成為壓制少數股東聲音的利器。. 再思考經濟利益說,或可認為因為提訴股東是代表全體股東去代位公司訴                                                         30.   相較於證券交易法第 157 條第 2 項亦有相當於股東代位訴訟的規定,公司法將其歸類於「少 數股東權」,而證券交易法將其劃歸於「單獨股東權」,不須以持有一定比例的股權為要件。學 說上不乏認為宜採用單獨股東權的方式。  31   張德寬,同註 20,頁 37。  34   .

(35) 追,所以必須透過一些篩選機制來表彰適格代表性,所以立法者就採取持股百分 之三做為形式的適格代表性篩選機制。但無論持股百分之一或者百分之五十,都 有可能因為自己私利,而反叛全體股東的利益。這種適格代表性最終還是應該回 歸實質認定,單以持股比例判斷,是很草率的立法。. 關於無表決權股可否提起股東代位訴訟,有學者認為 32,此屬股東的固有權, 和有無表決權無關。而本文從制度目的出發,在董事會補充說下,並無法解決這 個問題,只能回到文義解釋,法無限制,當然也就不需要以有表決權為限;若在 股東會補充說,則因無表決權之股東本來就無法在公司法 212 條形成意見,則身 為補充 212 條規定之股東代位訴訟,自不可能擴張保護到無表決權股東。若為董 事責任免除之積極面,則因為無表決權股東無法決定董事責任免除與否,所以無 法成為提訴股東。若為經濟利益說,則因無論有無表決權,都是公司的股東,都 可以向公司主張盈餘分派、剩餘財產分派,所以無表決權股東亦可。    二、持股期間限制   依公司法第 214 條之文意,「須持有繼續一年以上…」。記名股票僅須由股票 持有人以記名背書之方式轉讓即生股份轉讓之效力,其過戶之程序僅係是否得以 其轉讓對抗公司之要件而已 33 。而無記名股票的股東地位移轉,交付移轉即可, 不以交存於公司為要件。而在繼承或合併取得股份之情形,解釋上,宜以前後手 合併計算期間 34 。且對於持股期間的計算是以實質所有人(beneficial holder)為 判斷標準 35 。  .                                                         32.   王志誠,二重代位訴訟之法治建構-兼顧實體法與程序法之思考,東吳法律學報,第 23 卷第 1 期,2011 年 7 月,頁 5。  33   王文宇,同註 1,頁 263。  34  張德寬,同註 20,頁 37。  35   洪世崇,同註 21,頁 59。  35   .

(36) 原告股東在訴訟提起時至裁判前,均應保持該比例的股份,但須否以同一股 份為必要,關係著同時持有股份原則的判斷。若認為在董事違法行為公開後始取 得股份者不得提起股東代位訴訟,則提訴股東合法基礎建立在於董事違法行為公 開以前所獲得的股份,為了確保整個訴訟進行的合法性,提訴股東勢必須確保持 有百分之三符合同時持有股份原則的股份。若採否定見解,則當然持股比例只要 在百分之三以上即可,而不須具有同一性 36 。. 三、同時持有股份原則   (一)簡介同時持有股份原則    同時持有股份原則係指提訴股東不僅須從起訴到判決均為公司股東外,並須 在被告為錯誤行為(wrongdoing)時亦為公司股東。該理論以董事為錯誤行為後, 新股東取得股份的價格已反應(discount)公司所遭受之損害,若許事後取得股份之 股東能起訴回復公司權益,將有不當得利(windfall)之嫌 37 ,以及避免股東濫訴 而從中向公司或董事牟取私人利益。 38. 美國早期的普通法院對此問題並沒有一致的見解,美國聯邦最高法院於 1882 年在Hawes v. Oakland一案中首次提出了這個原則,現在,美國大部分州 39 都採納 了這個原則,要求提起代表訴訟的股東必須是在被告造成公司損害的不法行為發 生時一直持續到起訴時都具有股東身分,並且要求一直持續到代表訴訟判決時都 必須具有股東身分 40 。其目的是為了預防購買訴訟的提起。其理論基礎在於防止                                                         36.   張德寬,同註 20,頁 37。    周振鋒,同註 2,頁 15‐16。洪世崇,同註 21,頁 62。  38   洪世崇,同註 21,頁 62‐63。  39   美國聯邦民事訴訟規則第 23.1 條第b項第 1 段前段「代位訴訟之起訴,原告必須證明其於所訴 之交易發生時,具有股東或社員身分。」  40   王志誠,同註 32,頁 8。  36    37.

參考文獻

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