第四章 股東代位訴訟的進行
第三節 代位訴訟訴追內容
第三節 代位訴訟訴追內容
一、訴追主觀範圍
（一）在任董事
在任之董事理當然是股東代位訴訟訴追的對象，而因公司法 12 條登記只是 對抗要件而非生效要件，董事地位的產生和公司登記無關。至於退任之董事是否 為股東代位訴訟訴追主體，則牽涉到股東代位訴訟的制度目的。
（二）卸任董事
若採董事會補充說，則因為董事已卸任，已無這樣的顧慮，所以不再是股東 代位訴訟訴追的對象；若採股東會補充說，則因為訴追的是董事責任，而董事責 任與董事卸任與否無關，所以仍在股東代位訴訟訴追範圍內；若採監督權說，理 由同樣是因為董事責任與董事卸任與否無關，所以當然也還是在訴追範圍內；若 採經濟利益說，則因為無論董事卸任與否，只要能夠有效訴追責任，則公司的財 產就能回復，則股東的損害也能被弭平，所以卸任董事亦在訴追範圍內。
（三）未就任董事
單純尚未就任之董事，只有在負實質董事責任下，才有可能成為股東代位訴 訟的訴追對象。至於就任前所負的責任，除了實質董事責任外，原則上就回到訴 追客觀範圍及不及於非董事責任的區塊來決定。也就是只有在董事會補充說下和
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經濟利益說下才可能訴追在任董事負尚未就任前的非董事責任。
（四） 實質董事
1. 實質董事責任訴追機關
關於實質董事的責任訴追機關，本文提出三種解釋，以供參考。
第一種解釋是因為公司法第 8 條第 3 項的規定產生了董事責任，所以基本上 適用公司法 212 條處理。
第二種解釋是股東會可以追究董事責任是因為董事身分是股東會賦予的，基 於選任與監督機關同一的法理，所以當然由股東會負責，但是實質董事的董事責 任不是由董事身分產生，而是任何人都可能因為公司法第 8 條第 3 項的規定而被 擬制負實質董事責任，所以真正的訴追機關還是必須回到責任產生的資格地位判 斷，也就是第三人責任的部分，是由董事會負責。
第三種解釋公司法第 8 條第 3 項下的董事責任本質上是第三人責任，所以無 法依選任與監督機關同一法理賦予股東會訴追權，但是因為要求董事會訴追實質 董事是不可能的，所以只好類推公司法 212 條的規定，才不至於讓公司法 8 條第 3 項的規定淪為具文，無法落實追究65。本文採之。
2. 實質董事得否為股東代位訴訟訴追的對象
65 張德寬，同註 20，頁 82。
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如果採董事會補充說，無論是基於董事責任的觀點，或者基於第三人責任的 本質，董事會都可以追究，所以在股東代位訴訟的訴追範圍；如果採股東會補充 說，因為實質董事在本文見解裡類推公司法 212 條而由股東會訴追，所以當然得 由股東代位訴訟訴追之；而在監督權說，也因為實質董事負的是董事責任，所以 在以董事責任免除出發的監督權說，也當然在股東代位訴訟訴追範圍裡；而對於 經濟利益說，追究實質董事責任亦具有補償公司損害，保障股東利益的效用，且 經濟利益說本來就不是用來補充哪個欠缺期待可能性的責任訴追機關，是以選任 與監督機關同一法理無關乎經濟利益說下股東代位訴訟的發展，而公司法既然將 實質董事設定成董事責任，而董事責任又在股東代位訴訟的訴追範圍，股東當然 可以提起代位訴訟訴追實質董事責任。
（五）表見董事
表見董事的制度是在處理交易第三人與公司之間效力歸屬的問題，並沒有涉 及原本公司對於表見董事之間關係的變動，所以表見董事如果造成公司的損害，
所付的責任就是第三人責任，表見董事不因此變成董事，則追究表見董事責任就 屬於業務執行權的領域，專屬董事會的權限66。除了董事會補充說的見解外，其 他制度目的下的股東代位訴訟都沒有辦法以其為訴追對象。
二、訴追客觀範圍
對於得透過代位訴訟訴追的責任類型，是否限定於公司法的責任，學說上有 所爭議。
66 張德寬，同註 20，頁 82。
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（一）全部債務說67
本於代位訴訟之立法意旨，因董事彼此之間存有非比尋常的特殊關係，藉由 得提起股東代位訴訟，以防止公司懈怠可能性。且觀諸我國公司法代位訴訟的規 定，並無限制所得起訴的範圍。甚至包含其擔任董事之前所負擔之債務在內，且 不限於原始應負擔之債務，縱因承繼所負擔之債務，亦有股東代位訴訟的適用。
（二）限定債務說68
股東代位訴訟應限定為公司法所特別規定的法定責任，換言之，董事對於公 司契約上債務不得成為代位訴訟的對象。縱然董事向公司借貸金錢而未清償，代 表公司提供貸款之董事及贊成給予貸款之董事，就該借款董事未清償數額，得以 股東代位訴訟追訴求償，而貸款董事本身，無股東代位訴訟之適用，乃因責任原 因種類不同所生之結果。
董事對公司負擔之責任，有基於第三人地位所生之責任，以及本於董事固有 地位所生之責任。股東代位訴訟之訴訟標的，係屬後者之損害賠償範圍部分，而 非基於第三人地位所生之義務。
（三）本文見解
從制度目的出發，採董事會補充說者，訴追對象就不限於董事責任；採股東 會補充說，訴追對象僅限於董事責任；若採監督權說，也僅限於董事責任；若採 經濟利益說，則無論董事責任或非董事責任均可。因為本文已多次表示客觀訴追
67 張德寬，同註 20，頁 85~86。
68 張德寬，同註 20，頁 86‐87。
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範圍與制度目的之間的關係，所以就不再贅述了。
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第五章 股東代位訴訟在程序法上的討論
第一節 公司與股東代位訴訟
一、判決效力及於公司
在股東代表訴訟事件，為避免裁判矛盾而須統一解決紛爭達訴訟經濟之要 求，公司應受判決效力所及，另一方面，在賦予可能受裁判不利影響者得以參與 判決形成過程，表示意見，影響法官心證形成下，就得做為判決效力擴張之正當 化依據69。且基於股東代位訴訟屬法定訴訟擔當之關係，「因為擔當人在訴訟上既 得就屬於被擔當人之權利義務或法律關係遂行訴訟，則其訴訟結果所獲確定判決 之效力理應及於該權利義務或法律或法律關係之歸屬主體70」
有學者71謂新法增設職權通知訴訟及第三人撤銷訴訟之程序保障，可謂對公 司賦予相當之事前的程序保障與事後程序保障。足以彌補未如日本公司法立法明 文有關公司如何為參加訴訟、受訴訟告知、公告，特定事由提起再審之訴等事項 之缺憾。
（一）事前程序保障
民事訴訟法 67 條之 1，賦予法院適時主動為訴訟告知之職權，使其能知悉訴 訟而提高參與訴訟之機會，屬於事前程序保障的一種型態，藉此充足訴訟判決效
69 許士宦，民事訴訟法研究會第 95 次會議紀錄，法學叢刊，第 204 期，頁 249。
70 許士宦，第三人訴訟參與與判決效主觀範圍（上），月旦法學雜誌，第 178 期，2010 年 3 月，
頁 120。
71 許士宦，同註 69，頁 249。