第五章 股東代位訴訟在程序法上的討論
第一節 供擔保
第六章 股東代位訴訟濫訴的防範
第一節 供擔保
紐約州透過擔保金避免股東代表訴訟濫用，特別規定『公司』得要求原告提 供擔保金作為公司在該訴訟可能之合理費用，故稱為「費用擔保金」（security for expense）。「擔保金制度要求原告須事先籌措一定金額於法院，於敗訴時補償公司 合理費用（包括公司律師費與公司補償被告董事之律師費），大幅度的增加股東 起訴難度與降低股東起訴誘因126」。在其他州亦有規定法院認為股東起訴或進行 訴訟無合理原因（reasonable cause）或基於不當目的（improper purpose）時，得命 原告負擔被告的合理訴訟費用，包括律師費用在內127。
日本商法第 267 條第 5 項規定：「股東提起第二項或第三項之訴時，法院因 被告之聲請，得命提供相當之擔保」；同條第 6 項規定「第一百零六條第二項規 定，於前項請求準用之」；第一百零六條第二項「公司為前項請求必須釋明前項 訴訟提起係出於惡意。」。故惡意與否乃為供擔保前提要件，然關於「惡意」的 解釋可分為「無根據提起訴訟說」與「加害意圖說」。所謂「無根據提起訴訟說」，
即原告股東知悉董事並無責任，提起訴訟是無理由；「加害意圖說」，即原告股東 不僅需知情起訴無理由，且有不當損害被告董事之意思128。有學者認為應參考日 本立法例，被告得對於惡意股東聲請法院裁定供擔保129。亦有認為若原告起訴的 事實與理由能合理支持訴訟時，即應視為「非惡意」，法院即不得命其供擔保。
126 周振鋒，同註 2，頁 33。
127 周振鋒，同註 2，頁 34。
128 張德寬，同註 20，頁 164‐166。
129 周振鋒，同註 2，頁 58。
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而在我國民事訴訟法 214 條第 2 項中段，法院得因被告董事的申請命提訴股 東提供相當擔保。然而對於甚麼樣的情況下要供擔保，法條隻字未提，是否可以 同日本公司法的解釋，恐有討論之餘地。
一、本文見解，暫稱「事實虛構說」
因為日本惡意供擔保的制度有法條作依據，所以在台灣公司法沒有這樣立法 背景下，是沒辦法得出這種解釋的。至於民事訴訟法的供擔保用於「免除假執行 釋明責任」130或「降低保全程序釋明責任」131之上，而公司法 214 條第 2 項的 供擔保制度和假執行或保全程序完全沒有關聯，所以在判斷上並不適用民事訴訟 法上的要件，必須回到公司法來。
而首要就是確定受擔保利益者。從代位訴訟的當事人是被告董事而不是公司 而言，受擔保利益人應該是董事。然就條文結構來說，供擔保的制度卻和提訴股 東對於公司的賠償責任並列於同一項，似又可認為這是為了公司的利益為擔保
132。
本文以為，因為聲請者限定於被告董事。所以性質上應該是偏向保護董事的 利益，如此之下，整個供擔保制度就必須建立在提訴股東對於被告董事賠償之 上。而依民事訴訟法 215 條 1 項明定敗訴股東對於被告董事的賠償責任建立在「...
所依據之事實，顯屬虛構...」，所以至少要求被告董事釋明「顯屬虛構之事實」
之存在，否則提訴股東對於被告董事的賠償責任根本不可能發生，也沒必要被擔 保。另一方面也能避免無所依據的股東濫訴。
130 民事訴訟法 390 條第 2 項。
131 民事訴訟法 526 條第 2 項。
132 楊建華，股東代位公司對董事或監察人起訴之提供擔保，同註 22，頁 77‐78。
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二、惡意供擔保說133
亦有學者134主張「縱於公司法未明文規定提起訴訟之少數股東具有惡意，對 照公司法第 215 條第 1 項規定，股東提起代表訴訟所依據之事實，顯屬虛構者，
對於勝訴之董事因此所受之損害，負賠償責任，亦隱含法院裁定命原告股東供擔 保時，仍應斟酌各種因素，以資判斷原告股東提供擔保之必要性。一旦被告董事 釋明原告股東明知或可得而知被告董事無須負責，仍提起代表訴訟，構成惡意行 為，被告董事之擔保聲請，即可認為有理由」，關於公司法 214 條第 2 項的供擔 保宜跳脫假扣押、假處分的處理，宜考量個案中「被告董事損害程度、惡意內容、
代表訴訟目的等因素」，裁定擔保金額。
「惡意供擔保說」和「事實虛構說」主張最大的差異虛構事實的認定標準。
惡意供擔保說是以提訴股東的主觀心態來判斷虛構事實，而事實虛構說採客觀標 準，與提訴股東的認識與否無關。故惡意供擔保說必須去釋明提訴股東已經認知 到這個起訴事實顯屬虛構。
三、綜合判斷說135
亦有學者認為公司法 214 條受擔保利益者為公司和被告董事。而評估供擔保 時「應斟酌原告起訴理由、訴訟動機與公司、被告可能蒙受的損失等因素進行評 估。若認為原告起訴並非干擾公司經營或具有相當法律理由，不宜過高的擔保 金，甚至可免除供擔保金的責任。」136。「綜合判斷說」和「事實虛構說」主張 最大的差異在於受擔保利益人，不僅只有聲請人被告董事還包括公司。
133 為行文方便，越俎代庖，以此名稱暫稱該見解。
134 張德寬，同註 20，頁 168‐169。
135 為行文方便，越俎代庖，以此名稱暫稱周振鋒教授的見解。
136 周振鋒，同註 2，頁 46。
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四、以對於其他見解表示淺見代小結
惡意供擔保說既以公司法 215 條為解釋依據，討論上也要回到該條文的性質 來，本文以為該條文是在處理被告董事對於虛構事實還需要支出相關費用應訴的 平衡，和提訴股東的主觀心態無關，所以在以其為基礎的供擔保要件判斷上也不 需要牽涉到提訴股東的主觀心態。再者，我國不同於日本公司法有惡意供擔保的 明文，所以不宜逕移植日本商法來作解釋。
對於綜合判斷說，立論基礎美意甚佳，如果能夠同時兼顧公司和提訴股東的 利益當然是最好。但是如果受擔保利益者，不僅被告董事亦包含公司，何以只有 被告董事可以聲請供擔保。再者，何以認為被告董事可以幫公司聲請供擔保。
第二節 損害賠償
一、提訴股東的責任
（一）提訴股東對董事的責任
1.學界見解
依公司法 215 條第 1 項，勝訴董事得以主張敗訴股東主張的事實顯屬虛構，
而需對其負賠償責任。而對有學者137認為對於「依據顯屬虛構事實」之要件，意
137 劉連煜，同註 6，頁 470；柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，2005 年 3 月 版，頁 289。