第九章 關係企業下的股東代位訴訟（二） 持股（控制？）公司股東篇 二重代
第三節 二重代位訴訟的進行
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一、提訴股東資格
（一）少數股東權
接下來本文將對一個問題提出探討，二重代位訴訟是否僅適用在關係企業。
會有這種問題出自於，二重代位訴訟建構於公司法 214 條，但其僅有百分之三持 股比例的要求，如果二重代位訴訟僅適用在關係企業，則勢必受到公司法 369 條 之 2 第 1 項的影響，而其要求持股公司需持股逾已發行有表決權股百分之 50。
簡言之，二重代位訴訟下，持股公司是不是一定要是控制公司，其所持股的比例 要求究竟是「逾已發行有表決權百分之 50」，還是「已發行股份百分之 3 以上」
即可?
從第一結構也就是一般股東代位訴訟，在先前的討論裡，已經對於採用百分 之三的形式代表適格性判斷表達意見。持股公司是代表全體被持股公司的股東進 行訴訟，所以沒有利益過於顯微而另外加以要求的必要，且這種過於齊一而形式 的判斷沒有辦法真的用來判斷代表適格性的問題，無論持股百分之 1 或者 50 以 上都有可能為了圖謀私利而背叛被持股公司以及被持股公司股東。以百分之 3 的少數股東權設計股東代位訴訟已經頗具爭議性，再冠以公司法 369 條之 2 第 1 項的要求，就更不知所以然了。
若有以為，二重代位訴訟重在關係企業的治理，在沒有達到像關係企業這樣 緊密依存的公司運作下，並沒有必要引進二重代位訴訟。且因關係企業的緊密關 係，形同一個公司的不同部門，所以讓股東可以突破法人格的堆疊去訴追其他公 司董監事的責任也才比較說得過去。
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但同本文先前所探討的，二重代位訴訟如果要在我國公司法生根，只能以股 東的股東之經濟利益做著力點，無法以股東監督關係企業運作的角度建築二重代 位訴訟，這是本質的問題無法被改變。本文也認同隨著持股公司對於被持股公司 持股比例的升高，持股公司股東提起二重代位訴訟的正當性也隨之攀升。但是公 司法 369 條之 2 第 1 項持股比例的要求並不是真的用來判斷兩公司間的經濟利益 共同性，而是用來判斷兩公司之間究竟有沒有存在控制力，反映在持股比例的計 算上就以「有表決權」者為限。兩目的明顯不同，難以套用相同標準。
最後，二重代位訴訟的建構主要著力在公司法 214 條，所以也必須延續著一 般股東代位訴訟發展成形。而從一般股東代位訴訟發展到二重代位訴訟的過程 中，除了和關係企業可能發生有持股的情形相同外，並沒有借用到任何關係企業 的法理，連用來判斷關係企業的標準也大多不能夠用。而公司法 214 條乃是要求 一定持股比例的股東才能代位真正的權利義務主體，反映在二重代位訴訟上也應 該是在要求持股公司對於被持股公司的持股比例上。如果認為二重代位訴訟僅適 用在關係企業中，立法上的選擇也應該是要在關係企業章加以明定，而不是透過 公司法 214 條建築二重代位訴訟。現行法制下難以關係企業的規定限制二重代位 訴訟的發展。
（二）持股期間的限制
按公司法 214 條繼續持有一年以上期間的限制，在二重代位訴訟中究竟應該 如何解釋。本文以為第一結構中，乃是典型的一般股東代位訴訟，逕以公司法 214 條處理即可；但對於第二結構中需否受到相同要件限制的必要，本文採肯定 見解，首先，持股公司的股東能夠取得代位持股公司的代位訴訟權限，主要類推
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公司法 214 條而來，並沒有理由排除其要件的限制而光類推其代位權限的規定。
故不僅持股公司必須繼續一年以上持有被持股公司的股份，同時持股公司的股東 本身也必須繼續持有持股公司一年以上的股份，始得以代位。至於「持股公司的 股東」對於「被持股公司」持有股分與否，則非所問。且因為本文主張沒有同時 持有股份原則的適用，所以持股公司股東提訴的合法性並非建立在違法行為當時 所持有的股份上，所以計算持股不以繼續持有同一股份為必要。
對此亦有學者219主張「在二重代位訴訟中，繼續持股要件應存在於：第一，
控制公司與從屬公司之間；第二，起訴股東與控制公司之間。如起訴股東於於訴 訟進行中喪失「控制公司」之股東身分，或控制公司不再持有從屬公司之股份，
均應認為「二重代位」之結構無法維持，而駁回其訴 」。論者對於繼續持股與維 持訴訟合法的關係，大多與本文主張相同。而與本文差異之處除了二重代位訴訟 必須是控制從屬公司關係外，尚有因為該論者採用的同時持有股份原則，訴訟合 法性的基礎在於違法行為時即持有的股份，所以為了維持訴訟的合法性，持股公 司股東和持股公司都必須保留符合同時持有股份原則百分之三以上的股份，否則 訴訟必不合法。
（三）同時持股有股份原則
延續著一般股東代位訴訟中的同時持有原則的討論，發展到二重代位訴訟 時，同時持有股份原則又會有怎樣的變化。
有學者220整理如下，雙重持股說「控制公司股東欲提起二重代位訴訟，必須 以所訴事實發生時，已同時持有控制公司與從屬公司之股份為要件。」；分別持
219 王志誠，同註 32，頁 26。
220 王志誠，同註 32，頁 24‐25。最後論者採分別持股同時說。
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股同時說「控制公司股東提起二重代位訴訟，不必持有從屬公司之股份，僅須「控 制公司持有從屬公司股份」，且「起訴股東持有控制公司股份」即可。起訴股東 持有控制公司股份、控制公司持有從屬公司之二項要件，必須於所訴事實發生時 均已具備。因此，若起訴股東於不法行為發生時，尚未持有控制公司之股份，則 不得提起二重代位訴訟。」；分別持股不區分說「控制公司股東提起二重代位訴 訟，不必持有從屬公司之股份，僅須「控制公司持有從屬公司股份」，且「起訴 股東持有控制公司股份」即可。起訴股東持有控制公司股份之時點，並非所問，
僅須控制公司於所訴行為發生時，已成為從屬公司股東即可。」
本文延續著對於一般股東代位訴訟的見解，同時持有股份原則在經濟利益說 下並沒有立足地，所以本文並不主張同時持有股份原則的適用。無論持股公司是 違法行為後受讓股份或發行新股而取得股東地位、又或者持股公司股東是在被持 股公司董監事違法行為前後取得持股公司的股份，均非所問。
被持股公司董監事違法行為發生時持股狀態
學說分類 控持從 股東持控 股東持從
雙重持股說 V V V
同時說 V V X
同時說肯
定說 分別持股
說 不區分說 V X X
同時說否定說 X X X
二、先行程序
在第一結構中因為屬於典型的一般股東代位訴訟所以適用公司法 214 條第 1 項的先行程序並沒有疑問，如果持股公司沒有踐行書面告知程序，則持股公司根 本就沒提起股東代位訴訟的權限，持股公司的股東何來再代位。且理論上基於尊 重被持股公司是真正的權利義務主體也應該保留被持股公司自我審查的機會。但
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因為二重代位訴訟就是立於持股公司怠於行使權利，所以難以要求持股公司進行 公司法 214 條第 1 項的先行程序。只好由「持股公司股東」代位「持股公司」向
「被持股公司」踐行先行程序。
而為了凸顯持股公司股東再代位的必要以及保留給持股公司代位訴追的機 會，對於持股公司踐行先行程序的保障是必要的。而踐行對於持股公司先行程序 之義務人，當然是由再代位人「被持股公司股東」。
既然兩道先行程序均由持股公司股東為之，本文以為可以同時為之，否則過 長的等待期間對於欠缺先行程序豁免規定的我國股東代位訴訟將是一大弊端，且 同時為之也已經分別保障了持股公司和被持股公司訴追的機會，先行程序目的已 足，自沒有要求先後為之的必要。
第四節 二重代位訴訟的內容
一、訴追主觀範圍
有學者221主張，二重代位訴訟所訴追的對象大於一般股東代位訴訟，「得由控 制公司之股東，對從屬公司所得提起或請求賠償之任何人提起。亦即，其追訴之 對象包括：（1）兼具控制公司與從屬公司董事身分者；（2）從屬公司董事；（3）
控制公司董事；（4）前述以外之人」
221 王志誠，同註 32，頁 11。