第四章 股東代位訴訟的進行
第二節 先行程序
本文採否定見解。須注意者在若要在我國法下採用同時持有股份原則，不僅讓事 後成為股東者不得提起股東代位訴訟，也會讓提訴股東需保留符合同時持有股份 原則的百分之三的股分，才能保持代位訴訟的合法。
四、小結
我國對於股東代位訴訟採用少數股東權的設計，雖然持股比例的要求自百分 之十逐減到五再到目前的三。但就本質而言，無論採用何種代位訴訟的目的，股 東代位訴訟本質都和持股比例要求沒有關係。所以少數股東權的設計應該是建立 在避免濫訴，但是這種過於形式的判斷，除了真正的少數股東很難達到這種比例 外，更是毫無根據的立法，何以認為持股越高越不會濫訴，往往出賣公司和其他 股東者就是控制股東。與其做形式的判斷，不如個案判斷，當然判斷是否濫訴對 於法院而言絕非易事，但可透過長期的判決累積以及學說去建構訴訟濫用的判斷 指標。而對同時持有股份原則，一來我國公司法無此明文限制，二來各種代位訴 訟目的皆和同時股有股份原則有違，既是本質上所不容又是法所無之限制，本文 以為尚無引進之必要，更何況對於不當利益的說法，更是漏洞百出。若強行引進，
勢必造成股東必須保留符合同時持有股份原則的股份，才能確保代位訴訟的合法 性的結果。
第二節 先行程序
依公司法 214 條第 1 項欲提訴的股東需先向公司監察人為書面告知，而在 30 日內監察人不提起訴訟時，股東才能代位提起該訴訟。而美國法制上也有必須由 提訴股東先行向董事會為起訴請求（demand requirement）的類似規定。而在類 似制度下，美國法制上發展出相關的配套措施，得否適用於我國屢為學界所關心。
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一、先行程序裡監察人的地位
先行程序是保留給公司自我訴追的機會，理論上是透過公司內部機關去處理 董事的責任訴追問題，本文先前已經確認了監察人在責任訴追上僅具有輔助地 位，並無法主動的訴追責任，這在先行程序也是一樣，並沒有辦法單以監察人的 意思就可以訴追董事責任，監察人還是必須促請其他機關訴追董事責任。但這種 法理上解釋，卻很難適用在我國現行規定上。因為無論是要透過股東會或者董事 會決定董事責任訴追，都會發生和公司法 214 條第 1 項規定相牴觸的結果。
（一）決定機關47股東會
如果認為先行程序裡監察人是要促請股東會決定董事的責任訴追者，監察人 股東會召集權並沒有問題，因為從公司法 220 條「為公司利益之必要」的要件裡，
可以解釋出受先行程序的監察人召開股東會權限的來源。在股東會通過公司法 212 條的議案後，再透過公司法 213 條解釋出公司法 214 條第 1 項要監察人為公 司對董事提起訴訟的規定。但問題就出在 30 日等待期間，恐怕很難符合公司法 172 條對於召集期間的要求48。且股東會只能夠訴追董事責任，非董事責任並不 在公司法 212 條規範的範圍裡，所以認為受先行程序的監察人必須先召開股東 會，才能決定要不要訴追董事責任者，那股東代位訴訟的訴追範圍也會受到股東 會可以追究的董事的責任的限制。
47 對於先行程序下監察人應該促請何種機關發動董事的責任訴追權，本文暫稱該機關為「決定 機關」。
48 最明顯的就在對公開發行公司無記名股票之股東之通知。如果想在等待期間內完成對於監察 人責任訴追的授權，根本就不可能，要不是得開一個召集程序有瑕疵的股東會，就是等待期間 過了監察人才能提起訴訟，這時候又要回到公司可不可以另行起訴的問題。
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（二）決定機關董事會
如果是要監察人促請董事會為董事責任的訴追，雖因為董事會不同股東會有 漫長的召集期間，可以解決等待期間與召集期間不相當的問題，但公司法 214 條第 1 項要求監察人為公司對董事提起訴訟，如果要由董事會當作先行程序的決 定機關的話，那也是應該由董事長代表公司訴追董事責任，而不是像條文所說的 要求監察人為公司對董事提起訴訟。而且如果是要監察人去促請董事會訴追董事 責任，當初直接要求先行程序對象機關是董事會即可，設定監察人是先行程序對 象機關根本是多餘。
（三）本文見解 以公司法 223 條法理解釋先行程序
綜上所述，無論認為先行程序下決定董事的責任訴追機關為誰，都會和公司 原有的責任訴追體系不合。如果決定機關是股東會，那等待期間和責任訴追範圍 就會出問題；如果決定機關是董事會，那董事會決定後是由董事長代表公司訴 追，而不是由監察人代表公司。當然按通說49見解，監察人能直接訴追董事責任，
上述問題都不會存在。只是本文以為，先行程序是保留給公司自我訴追的機會，
股東代位訴訟並沒有變動公司原本有的責任訴追機關，所以要公司去訴追董事的 責任，就必須回到原本的體系去處理。
本文最後以為先行程序下的決定機關應該會是董事會。這是因為以董事會為 決定機關的說法，分析到目前為止最大的問題就是訴訟代表權歸屬，而我國公司 法中為避免董事長有同僚壓力而移轉代表權給監察人已經有過先例（公司法 223 條50），或許可以基於相同法理解釋公司法 214 條第 1 項的代表機關設計。
49 王文宇，同註 1，頁 332；周振鋒，同註 2，頁 40。本文暫稱之「決定機關監察人說」。
50 關於公司法 223 條究竟只是董事長代表權的限制規定，還是包含了董事會原有業務執行權的
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法的書面請求，將是先行程序相當重要的內容。有學者51認為應表明具體理由與 事實足供公司認定公司是否應對特定董事進行訴訟的基礎。而就書面請求的內容 和起訴事實與聲明僅需有實質關聯即可，而不用完全一致。如書面請求監察人訴 追董事競業行為的責任，但公司認為競業董事已取得公司法 209 條之解禁許可，
但該踐行先行程序的股東仍得對董事疑似因競業而洩漏公司機密此一行為進行 責任訴追。
雖然以何種方式將書面送達不影響先行程序的合法性，但為了舉證上的方 便，透過掛號郵寄是較為理想的方式。避免將來遭抗辯先行程序不合法而以當事 人不適格駁回。
（一）未滿30 日即行起訴
股東代位訴訟的權利乃公司所有，而原則上也只有公司才具有訴訟實施權，
所以應該讓公司自己主張。唯公司法特別規定踐行先行程序後的股東例外取得訴 訟實施權。但對於在先行程序中等待期間 30 日內即起訴的處理方式，學說上有 所爭議。
有認為這種先行程序的瑕疵是沒有辦法治癒的。所以應以當事人不適格駁 回，否則公司訴追的機會會因一事不再理而遭駁回52。這種說法或許源自當事人 適格原則是無法補正的觀點。
但本文以為，先行程序的設計是為了給予公司自我審查的機會。在告知公司 後，公司可以主動訴追董事責任。而股東在等待期間即行起訴，可以透過裁定停
51 周振鋒，同註 2，頁 40‐41。
52 張德寬，同註 20，頁 51‐54。
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止提訴股東的訴訟程序，待 30 日屆滿，公司仍未有任何動作時，因為先行程序 的要求已被滿足，即可認定瑕疵治癒。否則一方面駁回提訴股東請求，一方面要 提訴股東於 30 日期間屆滿後再行起訴，只是浪費司法資源而已。
且在我國未引進先行程序豁免制度下，這種瑕疵可治癒的想法，某種程度上 有彌補豁免機制不足的功效。這是因為本文認為只有在不可回復的損害之情況 下，才能夠剝奪公司受先行程序告知的權利。而如果肯認這種瑕疵能夠被治癒，
則提訴股東可以選擇一邊告知，一面起訴發動保全程序，避免不肖董事脫產完 成，此時受理法院可為必要之處理，使股東代位訴訟不會最後僅淪為執行名義而 已。
而對於公司打算主動提訴的情況，公司可以事先告知提訴股東的受理法院，
而在駁回提訴股東之訴訟後，公司之再訴就沒有一事不再理的問題。也或者公司 可以透過民事訴訟法 62 條參加訴訟，或者依民事訴訟法 255 條的規定為訴之主 觀追加。
（二） 公司表明拒絕提起訴訟
公司法 214 條第 2 項僅明文了監察人 30 日內不提起訴訟的情況，但對於公 司明確表態不提起訴訟時，對於股東代位訴訟有無任何變化，討論如下。
美國法下董事會作成有關經營的決定，原則上受「經營判斷原則」的保護。
除非原告能舉證董事會過半數董事有利害關係或違反忠實義務的情事，法律即會 推定董事會的決定為善意且符合公司利益的決定。由於董事會拒絕股東請求之決 定被認為屬董事會經營的判斷範圍，仍有經營判斷原則的適用。因此，若請求股
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東被董事會拒絕後仍欲自行起訴，除非其能於審查訴訟合法程序（pretrial）時舉 證推翻（rebut）董事會拒絕不當的決定，否則法院將尊重董事會拒絕訴訟之決定，
不作事後判斷（second Guess），而駁回股東訴訟。於此有學者53認為「當監察人 認為股東請求不符公司利益而拒絕（或未為）起訴時，法律應予以一定程度的尊 重...受理法院於監察人就股東起訴有不同意見時，先使起訴股東與監察人陳明
不作事後判斷（second Guess），而駁回股東訴訟。於此有學者53認為「當監察人 認為股東請求不符公司利益而拒絕（或未為）起訴時，法律應予以一定程度的尊 重...受理法院於監察人就股東起訴有不同意見時，先使起訴股東與監察人陳明