二重代位訴訟在程序法上的討論

第五節 二重代位訴訟在程序法上的討論

一、共同訴訟性質

因為持股比例重在持股數而非持股人數，所以集合數個股東達到持股比例的 要求亦可。因為對於訴訟有無理由的判斷在於「被持股公司對於其董監事有無債 權」，所以有合一確定訴訟標的的需要，在集合持股數達持股比例要求的股東群，

其之間屬於必要共同訴訟，且公司法 214 條第 2 項明定踐行第 1 項的股東始有訴 訟實施權，以股東群的方式踐行先行程序者，也就只有該股東群才能提起代位訴 訟，屬於共同享有訴訟實施權而需一同起訴才具有當事人適格，為固有必要共同 訴訟。簡單來說，踐行先行程序的股東（群）就是當事人適格與否的判斷基礎，

無法脫鉤處理。沒有踐行先行程序的股東起訴就是當事人不適格；踐行先行程序 的股東群，要當事人適格少一個都不行。無法單以持股比例達到百分之三的要求 就逕認為起訴合法。

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在美國法制下的股東代表訴訟，因為公司也是不可或缺之一造，而為必要共 同被告。而在二重代位訴訟中，自 Brown v. Tenney 一案後多要求以控制公司（被 持股公司）與從屬公司（持股公司）為共同被告。至於這種討論在我國股東代位 訴訟中較無實益，這是因為我國股東代位訴訟並不以公司為必要被告，所以沒有 這種被告適格的問題。但在我國二重代位訴訟中較有討論實益的點在，持股與被 持股公司的參加利益的判斷以及訴訟參加類型的問題。

二、另訴主張

（一）被持股公司

二重代位訴訟僅係由持股公司股東取得代位訴追的權限，並不剝奪權利義務 主體的在訴訟上主張自己權利的權限，因而呈現訴訟實施權共享的情況。若被持 股公司另行起訴，雖與二重代位訴訟形式當事人不同，但兩者實質當事人相同，

訴訟標的又同一，若訴之聲明又相同、相反或可代用的情況下，即符合同一事件 說的判斷標準，依民事訴訟法 276 條第 1 項 7 款違反一事不再理加以駁回即可。

（二）被持股公司股東

被持股公司股東性質上是第一訴訟結構的利害關係人，所以按照一般股東代 位訴訟對於其他股東另行起訴處理的方式即可。有認為違反一事不再理²²²。但本 文主張因為公司法 214 條第 2 項明文踐行先行程序的股東才能提起股東代位訴 訟，所以沒有踐行先行程序的被持股公司股東因欠缺訴訟實施權而當事人不適 格。縱有踐行書面請求程序，也因為實體權利已經進入爭訟，沒有怠於行使的情

222  雷萬來，同註 73，頁 233。 

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       況，而無法取的訴訟實施權。

（三）持股公司股東

「持股公司其他股東」在第二結構的地位相似為「被持股公司其他股東」的 在第一結構的地位，僅是差異在第一結構中被持股公司股東要取得的是「被持股 公司的代位權」，而第二結構中持股公司股東要取得是「代位持股公司再代位 權」。而因為二重代位訴訟是從公司法 214 條衍生而來，故類推公司法 214 條第 2 項，也僅有踐行二重代位訴訟先行程序的持股公司股東才能取得代位持股公司的 地位，故未踐行該程序的持股公司股東將因欠缺訴訟實施權而以當事人不適格加 以駁回。縱踐行了二重代位訴訟先行程序也因為被持股公司對其董監事的實體權 利已在爭訟中，已無怠於行使權利的情況，故無法取得訴訟實施權。

三、訴訟參加

亦有學者²²³認為「為了避免發生擔當人代表性欠缺之問題，應准許公司（及 其經營階層）是公司之最佳利益，而選擇參加擔當人之一方或被告之一方。除了 尊重其程序選擇權外，亦可緩和學說上對於『少數』」股東難以代表公司多數利 益之疑慮」。對於一般股東代位訴訟訴訟參加的問題，本文先前已經做過論述，

在此就不再贅述了。在我國法制沒有對於股東代位訴訟的訴訟參加有特別規定，

一切訴訟參加的問題就必須回到民事訴訟法去解決，而在二重代位訴訟中也是如 此。到底誰能參加，要怎麼參加，誰能被參加這些都是民事訴訟法的問題，公司 法能做得只是協助定位而已。

223  王志誠，同註 32，頁 32。 

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對於原告方（持股公司股東方），因為被持股公司為權利義務歸屬主體、持 股公司是代位訴訟的權限主體、而被持股公司其他股東和持股公司其他股東都因 為雙重性質的訴訟結構而受判決效力所及，具有參加利益都沒有問題，且因為上 述主體均受判決效力所及，所以訴訟參加類型屬於民事訴訟法 62 條的獨立從參 加，得和為有利的相歧異行為。而對於被告方（被持股公司董監事），有無參加 利益則必須回到持股公司與被持股公司所主張的利益來判斷，究竟是否為民事訴 訟法 58 條的法律上的利害關係判斷，主張單純的情感上或者事實上的利害關係 是沒有辦法為訴訟參加的。

另外依民事訴訟法 65 條及 67 條之 1，原告或法院均得對持股公司及其股東、

被持股公司及其股東踐行訴訟告知程序。在受告知後，即可認為已充足事前程序 保障，則無法再依民事訴訟法 507 條之 1 提起第三人撤銷之訴，或者類推 214 條 代位提起之，只得在有再審事由時提起再審之訴推翻既判力，或按民事訴訟法 58 條第 3 項輔助提起再審之訴。

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利益人的判斷影響。如果受擔保利益人有包含公司，在二重代位訴訟中供擔保金 額的判斷就必須要衡量「持股公司」、「被持股公司」以「被持股公司董事」在這 場訴訟上可能產生的損害來計算²²⁵；如果認為受擔保人利益僅限於申請人被告董 事，在二重代位訴訟中，則是要判斷被持股公司董事是否有類推公司法 215 條第 1 項請求平衡訴訟費用之賠償請求權的存在，對於顯屬虛構之事實就必須由聲請 人被告「被持股公司董監事」負釋明責任。

二、損害賠償

（一）提訴股東的賠償責任   

1.  對被告（被持股公司董監事）的賠償責任   

既然二重代位訴訟是建立一般股東代位訴訟之上，故公司法 215 條第 1 項的 規定也應該有所適用。本文以為要件之所以限制在提訴股東依據顯屬虛構的事實 且賠償對象限於勝訴的董監事，是為了平衡訴訟費用，不僅不須證明主觀要件，

損害賠償範圍的計算也不包括非財產上的損害。且此損害賠償責任可以透過被告 董事釋明「顯屬虛構的事實」之存在，而按公司法 214 條第 2 項中段聲請法院命 起訴股東供擔保。 

2.  對被代位公司（被持股公司與持股公司）的責任   

而對於公司法 214 條第 2 項後段的賠償責任權利主體反應在二重代位訴訟中 自包括了持股公司與被持股公司。得否主張公司法 214 條第 2 項中段的供擔保，

225  王志誠，同註 32，頁 12。 

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端視學說上對於受擔保利益人的判斷，惟本文主張受擔保利益人僅限於公司法 215 條的 1 項的董事，並不包括被代位的公司，所以無論在一般股東代位訴訟或 者二重代位訴訟中的公司都無法據此規定向法院聲請命原告供擔保。而關於其賠 償責任的性質本文已在一般股東代位訴訟中作了詳細討論，本文採法定責任說，

理論上雖屬無過失責任，但公司要行使這樣的賠償請求權，要不是受到禁反言的 限制，就是公司根本沒有這樣的債權所以沒有辦法受到侵害，而不得行使。 

（二）被告的賠償責任   

同一般股東代位訴訟中對於公司法 215 條第 2 項的討論，此反應在二重代位 訴訟仍舊是平衡訴訟費用的規定。這是因為在事實明確的情況下，被持股公司董 事要負責的情況很明顯，卻還需要持股公司股東對之起訴，造成持股公司股東的 負擔，所以特別保障「持股公司的股東」，要求「敗訴被告」在顯屬實在的情況 下要賠償「提訴的持股公司股東」訴訟費用上的支出。 

第七節 以關係企業的股東代位訴訟建構之初探代小結  

本文以為關係企業的建立應著力於兩種態樣。其一在於因控制力所致，使得 從屬公司形同控制公司的一個部門，成為控制公司經營運用上的工具；另一者則 從資本或組織的角度觀察，兩公司之間已經到達難以割捨的地步，生死興榮都息 息相關。這兩種態樣下的公司，其法人格並不具有實益，在真正經營運作上，要 不是淪為另一公司的工具，就是無法把一公司從另一公司的資本組織中完全抽 離。 

正因為在關係企業其各自的法人格不再具有實益，形同公司的各個部門，所