第八章 關係企業下的股東代位訴訟（一）從屬公司股東篇 以公司法 369 條
第五節 以利益調整說詮釋公司法第 369 條之 4 規定及其立法評論代小結
一、本文採利益調整說的理由
本文對於公司法 369 條之 4 制度設計的法理，本文最後採利益調整說。這是 因為關係企業章就是企圖對關係企業這種新型態的經營進行規範的初探。所以在 很多法理的運作上不能夠將關係企業下的各個公司切割得如此清楚，但是關係企 業本質上還是由一群公司以各自獨立法人格組成的，難免造成權利義務歸屬狀態 不清楚或者不公平的狀況，所以有必要進行利益的分配與調整，在這種基礎上建 構的公司法 369 條之 4 才能夠說是真正站在關係企業的角度俯視公司之間的權利 義務關係。畢竟關係企業的形成將是公司經營的下一種型態，構成員之間的權利 義務已經不是傳統公司法原本預設的思維，其之間緊密如同公司的不同部門，卻 又都具有自己的股東和人格，所以有必要以一種新的角度和視野來看公司法第 369 條之 4，這才是我國公司法所欠缺的部分。
二、利益調整說下的公司法 369 條之 4
分析公司法 369 條之 4 的條文，其所涉及的主體有三。一為責任主體（控制 公司、控制公司負責人、受有利益的它從屬公司）；二為權利主體（從屬公司）；
三為代位權人。本文於此將比較學說見解和利益調整說視野下該條規範應有之定 位。
（一）責任主體
1. 控制公司
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（1）直接或間接控制影響力
不同於公司法 369 條之 2 第 2 項認定，只要求控制公司對於從屬公司具有形 式上可控制的狀態即可。在追究公司法 369 條之 4 控股公司的責任時，需有具體 行使控制力的行為。而判斷控制力的行使與否的標準在「從屬公司是否會在顧及 控制公司對其具有權力關係之實權下，而從事控制公司希求之行為。只要控制公 司將其意願向從屬公司表明，從屬公司感受到此控制公司之堅定意思時，而須評 論不接受此指示或建議等所產生之後果時，控制影響力即屬已施行之201。」。至 於以何種手法行使，則非所問。
（2）不合營業常規或其他不利益經營
該兩種行為究指為何，學說間爭論不斷202。有學者203主張此即為德國股份法 上的「不利益經營」的延伸。不利益經營係指從屬公司因受控制公司影響，而為 或不為法律行為措施。如果獨立的公司負責人在盡善管義務後認為該行為有使從 屬公司現有財產或收益被侵害、威脅的狀態，受控制的公司負責人仍違反注意義 務為之者即為不利益經營204。而對於不利益經營與否的判斷時點，在從屬公司 為特定行為時就已經確定，事後市場價格的波動，並不影響先前判斷的結果。
如：控制公司以其控制力使從屬公司以市價賣出土地，則無不合營業常規或 其他不利之經營的行為。但以其控制力要從屬公司以市價的一半出賣土地，則屬 公司法 369 條之 4 的規範範圍。至於事後土地之漲跌均不影響事前的判斷結果
201 姚志明，同註 163，頁 83。
202 關於此學說之整理，參閱廖崇宏，概論關係企業中控制公司之責任，興大法學，第 11 期，
2012 年 5 月，頁 162。
203 姚志明，同註 192，頁 88‐90。
204 參考德國股份法第 317 條第 2 項規定。
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205。
（3）未於營業年度終了時為適當之補償
公司法 369 條之 4 下的控制公司賠償責任並不是源自控制力的行使（使從屬 公司為不利益經營），而是在未給予從屬公司適當的補償206。
對於補償適當與否的判斷標準有學者207謂以「是否足以平衡從屬公司因控制 公司影響力之實施時所致之財產或收益上不利益（或稱損失）」，補償的方法不以 金錢給付為限。
而立於利益調整說下適當補償的判斷標準，就要回到該年度關係企業運作後 所獲得利益來判斷，獲利越多補償適當的標準也就隨之提高。不僅利益會共享，
風險同樣也要由關係企業構成員分擔，所以萬一沒有獲利，也就沒有補償義務的 存在。
（4）從屬公司受有損害
有學者208主張此賠償責任乃自補償義務的轉變，而損害賠償責任係以損害因 果關係成立時之事實認知來判斷應賠償範圍，似指損害賠償責任的因果關係建立 在使從屬公司為不利益經營之上。
上述這種說法其實牽涉到補償義務的形成，以及與其和賠償責任間關係認定
205 姚志明，同註 192，頁 90。
206 洪貴叄，同註 177，頁 227。
207 姚志明，同註 192，頁 90。
208 洪秀芬，控制公司使從屬公司為不利益經營之補償與賠償責任範圍的判斷，月旦法學教室，
第 119 期，2012 年 9 月，頁 26。
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的問題。該論者是從個別不利益經營中直接導出補償義務之所在，如果該年度裡 有數個不利益經營，就會出現數個補償義務。而這數個補償義務會在會計年度終 了後轉變成賠償責任，其因果關係之認定早在使為不利益經營之時就已經開展。
但利益調整說的補償義務著重在關係企業該年度的獲利之上，與是否有不利 益經營其實關係不大，也正因為補償義務成型於該年度的關係企業獲利，所以補 償義務只會有一個，不管該年度中究竟有過多少次的不利益經營，通通不重要。
雖然賠償責任也是由補償義務轉變而來，但是因為本文主張的補償義務並不是源 自各個不利益經營，所以因果關係的判斷上無法回溯當初使為不利益經營時，而 是控制公司未為適當補償所導致從屬公司所遭受的損害來認定。
2. 控制公司公司負責人
論者209有謂控制公司未為適當補償時，控制公司負責人的連帶責任要件有 三，（1）控制公司需負擔損害賠償責任；（2）須為控制公司負責人；（3）需使從 屬公司為非常規交易或不利益經營。亦有學者210認為此責任乃公司法 369 條之 4 的特別規定，和其他公司法上的責任並不相同。
本文在行為違法性出現時間點的討論中，已經確立的合法經營說的觀點。所 以無法在以損害賠償責任的法理來解釋合法階段公司負責人連帶責任之基礎，唯 一合理的解釋就是運作關係企業的風險分擔，只有真正推動關係企業運作的公司 負責人才有這樣連帶責任的基礎所在。縱採這樣的結論，本文還是感到不當，這 是因為沒有理由要求合法階段的控制公司負責人要去承擔事後控制公司的違法 責任，既然不利益經營是關係企業運作的常態，那何以要正當經營的公司負責人
209 王文宇，同註 1，頁 640。
210 姚志明，同註 192，頁 92。
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連帶受罰，牽連無辜。
3. 受有利益的從屬公司
依公司法 369 條之 5，因從屬公司為不利益經營而受有利益的其他從屬公司 須和控制公司負連帶賠償責任，但為了兼顧受有利益的從屬公司之股東及債權人 的利益，僅在所受的利益範圍內負連帶責任211。但這種說法在卻不容於利益調整 說，本文將於立法評論中再加以詳述。
（二）權利主體與代位權人
公司法 369 條之 4 損害賠償請求權的權利主體是從屬公司。只是因為從屬公 司已遭控制，無法期待從屬公司主動主張此權利，所以特予少數股東和債權人得 以直接請求的權限。由於是對於持股比例的限制，而非持股人數的限制，所以數 股東得合併計算。
另外，本文以為公司法 369 條之 4 第 3 項代位訴訟不同公司法 214 條第 2 項 股東代位訴追董事責任的制度，所以本質上是無法直接套用關於公司法 214 條第 2 項的同時持有股份原則的爭論。但考其理由在於不當利益的避免，對於公司法 369 條之 4 第 3 項的制度有無適用，則有討論的可能。本文以為，縱公司法 369 條之 4 的代位訴訟是建立在經濟利益上，但只要無法否認違法行為時未持股的股 東可以因其他股東的代位訴追下獲得利益，就無法認為此利益屬於不法利益，自 無加以否定其代位訴追的必要。無論是違法行為前就已經符合要求的股東還是事 後因發行新股或受讓股份而成為股東者均得適用公司法 369 條之 4 第 3 項的規
211 王文宇，同註 1，頁 640‐641。
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定。
三、利益調整說下的立法評論
（一）責任主體
既然以該年度的關係企業獲利作為補償義務的基礎，而獲利者並不一定是控 制公司，也可能是另一個從屬公司，公司法 369 條之 4 第 1 項卻僅要求控制公司 為補償。這或許可以從控制公司的控制力行使責任，和其最有能力要求受有利益 的從屬公司進行分配而課予義務。這樣的解釋是現行法下比較合理的說法。但最 根本之道，還是明文受有利益的公司有補償義務，還是比較好212。
另外，公司法 369 條之 4 已將控制公司賠償責任建立在未為適當補償之上，
本文主張控制公司行為的違法性也是如此。而對於同條文第 2 項立法選擇合法階 段的控制公司負責人，對於事後控制公司補償義務有誤而生的賠償責任負連帶之 責，本文感到不解，但鑑於此乃法條所明定之責任，不得不對之作出較為合理的 解釋，就是承擔運作關係企業的風險，只是本文以為對於這種立法解釋還是有些 疑問。
再者補償義務的計算既已不再拘泥於先前的不利經營，公司法第 369 條之 5，卻還是要求因不利益經營而受有利益的公司負連帶責任，這樣的設計並不妥 當，首先適當與否是以該年度總結計算的，一旦不適當就是該年度都不適當，最 後結果就是所有先前受有利益的從屬公司都要連帶，根本無法分開計算。再者，
公司法第 369 條之 4 責任的建構已經是出於一個新的補償義務，卻在 369 條之 5
公司法第 369 條之 4 責任的建構已經是出於一個新的補償義務，卻在 369 條之 5