法務部廉政署 101 年
「機關組織內部不法資訊揭露者保護法」立法研究
委託研究案
「揭弊者保護法」立法研究
期末報告
研究團隊: 計劃主持人:李聖傑 教授 協同主持人:李立如 教授、許恒達 教授 研究員:林瑞彬 律師 研究助理:鄭欣怡目錄
中 文 提 要 ... 4 英 文 提 要 ... 6 壹 、 研 究 緣 起 ... 8 貳 、 研 究 目 的 ... 12 參 、 研 究 設 計 與 研 究 方 法 ... 14 一、文獻資料研究 ... 14 二、比較法研究並提出立法結構 ... 14 三、舉辦座談會 ... 15 四、立法架構建議 ... 16 肆 、 研 究 過 程 ... 17 一、研究內容與步驟 ... 17 二、進度說明 ... 18 三、小組會議進度報告 ... 20 伍 、 研 究 成 果 ... 23 一、文獻檢閱與探討 ... 23 二、我國現行有關揭弊者相關法制之立法例 ... 34 三、各國體制差異之分析 ... 38 (一)、美國聯邦政府揭弊者保護制度 ... 38 (二)、日本公益通報者保護法 ... 44 1‧.日本公益通報者保護法 ... 54 (三)、韓國廉政制度 ... 61 1‧.韓國反貪腐法 ... 64 2‧.韓國揭弊者保護法 ... 89 3‧.韓國揭弊者保護法施行細則 ... 107 (四)、英國、紐西蘭及澳大利亞公益通報制度 ... 121 陸 、 立 法 策 略 ... 122一、思考方向 ... 122 二、流程圖 ... 126 柒 、「 揭 弊 者 保 護 法 」 草 案 ... 127 一、「揭弊者保護法」之立法結構 ... 127 二、草案各條文規定 ... 129 (一)第一階段版本 ... 129 (二)第二階段版本 ... 142 (三)第三階段版本 ... 153 捌 、 未 來 制 度 改 革 方 向 建 議 ... 166 一、建議 ... 166 二、主協辦機關可能遭遇之困難 ... 166 三、「揭弊者保護法」及「證人保護法」之比較 ... 167 玖 、 參 考 文 獻 ... 191 拾 、 附 錄 ... 195 一、法務部廉政署101年「機關組織內部不法資訊揭露者保護法」立法研究委託研究案第 一次學者專家座談會會議紀錄 ... 195 二、法務部廉政署101年「機關組織內部不法資訊揭露者保護法」立法研究委託研究案第 二次學者專家座談會會議紀錄 ... 210
中文提要
政府的施政能力及其廉潔透明的程度對其經濟發展與國家競爭力 具有莫大的影響,也因此廉能政府的實現已成為近年來各國法制改革的 重要目標。然而,廉能政府在的我國的實現情形,卻不如預期,其影響 所及不僅在於政府無法有效進行經濟社會政治的各項改革,更造成人民 對於政府的高度不信任。此外,不法事件不但在公部門必須杜絕,在私 部門也有預防與規範的必要。由於公、私機關部門規模組織龐大,資訊 龐雜封閉,其中可能涉及的不法情事不易由外窺知,若非組織內部人士, 基於維護社會公益目的對外揭露糾舉,實難及時有效發覺弊端。因此, 如何鼓勵、保護揭露組織內部不法行為的揭弊者,或所謂 「吹哨者」 (whistleblower),已經成為各國實現廉能政府與法治 社會的重要課題。 針對此課題,本研究團隊首先進行比較法的研究,針對美、英、澳、 日、韓等國的相關法制、配套措施、落實情形等面向進行分析討論。發 現上述各國雖然在立法策略與管制模式上有所不同,但是均積極的藉由 相關法規的設置,提供各種誘因或保護措施,鼓勵組織內部人員對外揭 露不法行為。本團隊在分析討論各國相關法制之後,並進一步根據我國 目前現有的法制環境與現實需求進行評估,認為確有強化法規範來保護 揭弊者的必要。由於公私部門於性質上仍有不同,對揭弊者的保護需求上也有不同,因此,在規範上宜採取循序漸進的作法。第一階段先立法 對公部門的揭弊行為與揭弊者加以規範保護,接下來再將保護範圍擴展 到私部門的揭弊行為與揭弊者。公部門先行的作法,不僅在於積極促進 廉能政府的實現,也能夠對下一階段私部門的規範,提供寶貴的經驗與 基礎。 為了對公部門不法行為的揭弊者進行保護與規範,本研究團隊草擬 「揭弊者保護法」草案。該草案全文共有二十九條,分別就揭弊者的定 義、揭弊者保護委員會的設置、揭弊的程序、揭弊者的保護、獎勵、與 相關罰則進行規範。為求草案的周延與可行性,本團隊並先後舉行兩次 專家學者座談會,邀請學術界與實務界的專家,針對揭弊者保護制度的 建立,與草案的各項規定共同進行研討。 除了提出所研擬之草案外,本研究團隊也特別針對未來制度改革方 向提出建議,包括必須在文化上重新塑造揭弊者的正面形象、政府各單 位應充分合作、以及如何整合現行法律制度等,以期真正落實對揭弊者 的鼓勵與保護,促進廉能政府與社會的實現。 關鍵字:廉能政府、組織內部不法、吹哨者、吹哨者保護
英文提要
An honest and efficient government is critical to increase the competitiveness of the economy and promote social justices. In Taiwan, a series of scandals involving corrupted public officials in recent years have put a huge damper on the government’s policy agenda and seriously broken public trust to the government. In order to prevent and combat government corruption, it is necessary to encourage and protect whistleblowers to expose any wrongdoings and criminal acts, especially corruption, committed by public officials and government employees. The goal of this research project is to explore and provide legal solutions to protect internal whistleblowers in organizations.
In order to have a better understanding of the broad range of this issue and available models of regulation, this research team compares and analyses laws and regulations regarding whistleblower protection in six prominent countries: the United Stats, the Great Britain, Japan, Korea, Australia and New Zealand. Our research shows that despite different strategies, the developments of six separate legal systems present the common direction affirming the importance and the necessities of establishing a legal scheme of whistleblower protection. After reviewing these legal models, the research team then evaluates these legal options with the needs and regulatory
contexts of Taiwan. We suggest a two-step solution for whistleblower protection. The first step would be to provide legal protection to the whistleblowers who expose wrongdoings and criminal acts, especially corruption, committed by public officials and government employees. Such legal protection would be, in the next stage, expanded to the whistleblowers who expose wrongdoings happening in private sectors.
A bill of “Whistleblower Protection Act” is drafted by the research team, and has been discussed by experts and scholars in two sessions. This bill addresses issues of the definition of whistleblowers, the establishment of a “whistleblower commission”, and the protective measures and incentives. In addition, the team urges the government to help constructing positive image of a “whistleblower” and to improve the cooperation and coordination among government agencies in order to protect whistleblowers, to prevent and combat government corruption.
Keywords:Clean and Competent Government、Internal Whistleblowing、 Public Interest Disclosure、Whistle-Blower、Whistleblower Protection.
壹、研究緣起
當人類世界進入文明的對話階段後,武力與威權的角色重要性逐漸被 淡化,如今世界的競爭手段往往著重於經濟層面的發展程度,而各國政府 的施政能力對其經濟發展,尤其具有重大的影響。所謂政府的施政能力, 就能力本質而言,應該包括了國家政府、相關組織機關的「廉潔」情狀, 也因此一個「廉能政府」的建立,不但成為人民的期待,也應該是政府機 關極力自我要求的標準。然而,近年來政府機關或其所屬人員陸續爆發一 些重大不法情事,由於引起社會的高度關注使得我國政府在廉潔形象上所 呈現的努力成果不僅不如預期,甚至遭受相當程度的打擊,而造成人民對 我國政府廉潔效能的高度不信任。事實上,針對公務人員所可能涉及之瀆 職、貪污等不法行為的預防與查辦,我國目前在行政體系上有法務部所屬 的檢察、調查與政風三個單位共同執行肅貪與反貪的任務;其中由檢察單 位主導肅貪的工作,政風單位負責反貪。除此之外,亦有許多臨時性任務 編組單位進行相關工作。而在法制規範上,包括「貪污治罪條例」、「公職 人員財產申報法」、「公職人員利益衝突迴避法」、「洗錢防制法」等法律規 定,均可見我國政府在廉能、防貪、反貪不遺餘力。而對於相關貪污犯罪 行為的處罰,我國所呈現的重罰表現,更較其他國家嚴厲許多1 。然而,儘 管如此,政府不但無法在廉能形象上,獲得人民肯定,甚至在人民有意出 面檢舉不法情事時,選擇向媒體或像民意代表(例如立法委員)爆料,此 一現象反應了二個問題,首先,如何可以更有效的打擊相關貪腐行為;其 次,如何建立人民對於政府信賴的需求。 1 林鐘沂、王瑞峯,廉能政府的理論意涵,文官制度季刊,第 1 期,2009,頁 2。就有效打擊貪腐行為而言,常常涉及了相關貪污或重大腐敗事件的密 室特性,並不容易為人察覺或偵破。為了獎勵知悉不法情事之人,勇於出 面檢舉,我國有許多零散於各處之獎勵或保護檢舉人的法律規範,但在法 制上始終缺乏一個對於舉發不法之人較為全面並且完整的保護機制。以「證 人保護法」來說,該法規只適用於刑事案件的證人,而其目的主要是訴訟 過程中的身分保密、人身安全及刑責減免。可是這些保護範圍並沒有辦法 包括該揭弊者工作場域的保護,也未及於非犯罪行為的公務員重大職務違 失。例如,舉發上級長官不法的公務員,可能在揭發後被其他同僚排擠, 而這些排擠行為卻不必然可以影響公務員的身分關係,依現有的「證人保 護法」或公務人員保障機制,勇於挺身而出的揭弊者可能申訴無門,得不 到法律任何保障。同樣地,如果揭發的是長官不成立犯罪的職務違失,依 現有的「證人保護法」也無從給予保護。從這些面向來看,我國確實對於 類似關係人的保護法制有許多不足之處,這些不足之處在促進廉能政府的 氛圍下,實有必要作進一步的檢討與修正。 再者,我國政府廉能形象並未因為現行的肅貪、反貪工作徹底改善, 依據國際透明組織公佈的「二〇〇六年全球貪腐趨勢指數」,我國政府的貪 腐情形呈現惡化的情形,且多認為政府反貪工作成效不彰。二〇〇七年世 界各國「貪腐印象指數」評比,於10分為代表清廉滿分的評分中,我國 僅獲得5.7分,在全球180個納入評比的國家排名第34名。翌年雖 保持同分,卻滑落至第39名。時至2011年,我國貪腐印象指數首次 獲得6.1分,雖為我國17年來最高分紀錄,卻與同為亞洲四小龍的國
家相比,亦僅勝過南韓2 。由此可見,我國廉政狀況仍有努力的空間,提升 機關組織人員廉潔即是我國政府當前必須努力的課題。 就防制公務機關或相關事業單位發生違法的舞弊情事而言,由於部分 不法情事,具有密室犯罪的特點,實務在偵辦時經常面臨證據蒐集不易的 難題。例如涉及貪污之收賄與行賄行為之間,在犯罪要件的判斷上,必須 有對價關係,可是對價關係往往難以認定,更不用說證據掌握的高度困難。 為了能夠更明確掌握當事人之間的財產或利益移轉過程,尤其需要若干參 與或接觸違法行為的關係人出面指證,否則任憑檢、警再怎麼努力偵辦, 有可能都是白忙一場。 但真正重要的或許是台灣社會對於揭弊者角色定位的思考,在歐美國 家的揭弊風氣盛行且被鼓勵,從2002年有華金斯(Sherron W atkins)、庫柏(Cynthia Cooper)及羅莉(Co lleen Rowley)等3名女性因勇於出面進行揭弊,而成為《時 代》雜誌2002年的年度人物,讓安隆(Enron)能源公司及世界 通訊(WorldCom)公司做假帳的會計醜聞公諸於世的事件可見一 斑。但當我們常以「窩裡反」的觀察角度,詮釋揭弊行為時,無可諱言, 就已經貼上負面價值的標籤,更不用說,社會上更常以「告密者」、「爪耙 子」甚而是「狗咬狗」等負面符號,定義揭弊者的社會角色。造成這樣的 社會印象,當然有我們自己的社會發展背景,這是一種歷史過渡的過程, 2 同為亞洲四小龍的新加坡高居第 5 名(9.2 分)、香港位居第 12 名(8.4 分)、臺灣為第 32 名(6.1 分)以及南 韓的第39 名(5.4 分)。詳見:法務部,法務部新聞稿: http://wwwc.moex.gov.tw/main/content/wHandMenuFile.ashx?menu_id=1374&blnMulFiles=False(最後瀏覽 時間:2013.06.02)。
必須由我們自己來承擔,並設法解決。 如果不能在社會角色的形象上,重塑揭弊者的價值,只是單純參考其 他國家對於揭弊者保護的制度設計,並且將其移植到我們的社會加以應用, 以為有了「揭弊者保護法」,相關問題就可以迎刃而解,進而呈現公益廉能 的社會,無異是對於「揭弊者保護法」的過度期待。在這樣的出發點下,「揭 弊者保護法」不僅是在形式上扮演了排除對於揭弊者不利益的守護者功能, 更應該設法從實質面改變一般社會對於揭弊者的角色定位,讓我們的社會 確實能夠更正向看待揭弊行為,進而讓知悉不法或犯罪之人,在公益社會 的價值信仰下,參與正義的實踐。為了有效建立這一種積極的價值,「揭弊 者保護法」的制訂也存在有不可忽略的宣示作用。 就「揭弊者保護法」的適用範疇而言,為有利於公益社會的實踐,長 期目標自然不能僅侷限在政府機關或公部門,然而為了重拾國民對於公義 社會的期待,由公部門規範出發,而逐步至涉及公益之私部門的管制,應 該是一種可行的規劃。 為了鮮明呈現揭發弊案的行為屬性,並清楚給予人民信賴保護的法感 情緒,本研究在研究後期以「揭弊者保護法」之清晰、有力的法案名稱, 替代所謂「機關組織內部不法資訊揭露者保護法」之冗長的研究名稱,在 此一併說明。
貳、研究目的
廉能政府為施政團隊近年來所標榜的重要工作,如何有效運用法制的 規範,達成廉能政府的形象,也因此成為本研究的首要目的。不可諱言, 相關舞弊事件不但在公部門可能發生,在私部門也層出不窮,如何能夠杜 絕,甚至預防其發生,基本上不論在公、私部門,皆有其重要性。特別是 部分機關部門規模組織龐大,資訊龐雜封閉,其中可能涉及的不法情事尤 其不易由外部窺知,倘非機關組織內部人士,基於維護社會公益目的對外 糾舉,實難發覺此等弊端。而不論於政府機關或私人企業,此等機關內部 不法行為,總會影響組織制度的建全發展,不但可能浪費政府預算、人民 公帑,甚至危及經濟發展,以及國家體制。政府確實有必要研擬有效預防 與遏止之方法。但是為了考量立竿見影的立法成效,以及顧及舉發私部門 不法情事的不同功能,本研究因此專門以建立廉能政府為優先考量,而限 縮「機關」於公部門。 針對公部門所屬人員的廉潔要求,國內政府部門雖有監察院、政風單 位等相類組織存在,但在幾起重大舞弊案下,突顯其成效不足,究竟我國 處理廉能問題的相關機關是否有足夠的獨立性,以及法源依據彰顯其職權 功效,事實上不無疑問。另外的問題是,即使相關肅貪與防貪組織具備相 當效能,但在欠缺足夠的誘因,或考量揭弊所可能遭受的風險與不利益, 往往知悉不法情事之人,難以鼓起勇氣改革揭弊,這才真正是更大的問題。 有鑑於此,美、英、紐、澳、日、韓等國,均已透過單獨立法的方式,因應上開問題,藉由相關法規的設置,提供足夠之誘因與保障,鼓勵組織 內部人員對外揭弊不法,以美國為例,其於1863年制定的False Claims Act中,即藉由公益代位訴訟(Qui tam la wsuit)或whistleblower訴訟,保障組織內部人員在 揭弊不法資訊時,得以獲得保障並因此取得回饋利益,而於1989年制 定之「內部組織不法揭露者保護法」,更直接隸屬於美國總統之獨立機關「特 別法律顧問辦公室」(U.S. Office of Special C ounsel),使政府機關內部人員因糾舉不法而遭到不當對待時,可以 直接向此辦公室投訴。而該法最顯著的成果,即是2002年12月TI MES雜誌選為年度風雲人物的三位女性,其分別針對安隆(Enron)、 世界通訊(Worldcom)、聯邦調查局(FBI)等組織內部不法或 不當行為,對外揭弊。由此可知,相關法規的設置實可以解決上開鼓勵揭 弊所面臨的欠缺誘因及無相當保護問題。 因此,本研究之目的即在於檢視國內現有相關法規立法例資料與執行 現況,並參考國外立法制度之成效與闕漏,分析「揭弊者保護法」(原研擬 名稱為「機關組織內部不法資訊揭露者保護法」)之設立必要性,並因應我 國法律現況、政府機關組織與民間企業營運狀況,及社會風氣等因素,提 出可行的立法架構,以期使揭弊者具備足夠的動機,糾舉相關機關內部不 法行為,並能在維持廉能政府的規範目的上,同時獲得充分保障,以助益 相關機關及廉能團體杜絕公、私機關組織內部不法情事,健全社會制度。
參、研究設計與研究方法
一、文獻資料研究
將美、日、韓、紐、澳、英等國揭弊者保護法之法規、立法制度、立 法沿革與立法背景,及相關政府出版品、專家學者論著及網路資訊等次級 文獻資料中,進行文獻回顧。具體方向為:具體法律規定依據、揭弊者的 主管機關(外部程序或內部程序)及其與既有的政風單位、監察組織之異 同、法規適用範圍之界定、揭弊者之揭弊要件及其限制與揭弊者的救濟途 徑等。 分析國內現有「證人保護法」、獎勵保護檢舉貪污瀆職辦法及公務人員 保障法。首先就我國現有類似「揭弊者保護法」之法規範,進行分析,評 估其與上述各國之揭弊者保護法之異同,是否須在現有體制下再提出「揭 弊者保護法」。並應就公務員服務法、勞動基準法、營業秘密法、證券交易 法、公平交易法、認罪協商制度等法律中之守密義務、罰鍰或刑責減免等 問題,進行研究。其次,分析監察院以及公司監察人之運作現況,在現行 體制及法律規範下,如何因應處理揭弊者之舉發。二、比較法研究並提出立法結構
檢視各國揭弊者保護法規現況,並比較其立法背景、制度優缺點、配 套措施與執行成效。依此與本國現有法規對照,評估「揭弊者保護法」的存在需求,及其與其他既有法規範之區隔,並就可行面向,作為我國立法 時參考依據。在比較台灣法制現況與世界各國立法現況後,在立法結構建 議提出前會特別著重在下列兩大問題上:1、是否要比照美國「內部組織 不法揭露者保護法」設計回饋金制度,以提高誘因,並就此一制度可能衍 生的風險提出配套措施。另外就保護揭弊者部分,考量社會現況差異,調 整保護措施。2、揭弊者依照「揭弊者保護法」揭弊內部不法資訊後,應 進入何等處理程序,是否直接轉由檢察官處理,抑或應先進入機關組織內 部單位程序,若採後者,又應如何整合現有政風單位與私人企業之廉政單 位,作為處理機關。
三、舉辦座談會
本研究於期中報告時就「機關組織內部不法資訊揭露者保護法」提出 初步立法結構建議,且考量本法與「證人保護法」、獎勵保護檢舉貪污瀆職 辦法及公務人員保障法、監察院調查權等公法規範可能生重疊現象,並與 證券交易法、公開發行公司法制、勞動法制、營業秘密法…等各種法律有 所關連。因此,於初步立法結構建議提出後,計畫邀請公法、公司法及勞 動法等不同領域專家學者,就其專業領域,對本研究提出之立法結構建議 給予不同面向之意見。此外,亦計畫邀請檢察官參與討論,提出實際運作 面可能面臨的困境,以期使本研究之立法結構建議更為完善、可行,最後, 期末報告就期中審查會、兩次座談會專家學者建議修正。四、立法架構建議
最後,本研究將依照座談會之討論結果,修訂具體完善之立法結構建 議,以期作為日後立法方向建議,以落實廉政政策,使國家公、私機關組 織體制更為建全,提昇國家整體競爭力。
肆、研究過程
一、研究內容與步驟
(一)蒐集、彙整並分析美、英、日、紐、澳、韓等國現行內部不法 資訊揭露者保護法之立法背景、法律規定、運作方式與現況、各國規範差 異性、已有的成效與缺失。 (二)評估我國法規現況,制定「揭弊者保護法」之可行性,及本國 特有之困境與配套措施。特別是對於既有機關、制度之衝擊。 (三)整合現有政風單位與私人企業稽核單位,提出「揭弊者保護法」 之立法架構建議。 (四)透過座談會的方式,邀請國內公法、公司法及勞工法等專家學 者,以及國內政風單位,就本研究初步提出之立法架構建議,從不同角度 給予意見,並撰寫座談會記錄。 (五)就座談會意見,重新整合思考立法架構建議,提出完善、可行 之「揭弊者保護法」立法架構建議,並撰寫結案報告書。二、進度說明
第 1 月 第 2 月 第 3 月 第 4 月 第 5 月 第 6 月 第 7 月 第 8 月 第 9 月 第 10 月 蒐集、彙整、閱讀 國內外相關資料 台灣法制評估 分析資料、進行法 制比較 撰寫、提出期中報 告 進行座談會 撰寫期末報告 提出最終報告 預定進度累計百分 比 1 0 2 0 3 0 4 0 5 0 6 0 7 0 8 0 9 0 100 ▲本研究各階段執行進度表 月 次 項 目▲ 本研究各階段執行日程表 自民國一〇一年八月開始,至民國一〇二年八月,為期一年,本研究 將區分為七個階段:(一)蒐集、彙整並閱讀國內外相關資料;(二)台灣 現有法制評估;(三)分析資料、進行法制比較;(四)撰寫並提出期中報 告;(五)進行座談會;(六)撰寫期末報告及(七)提出期末報告並發表。 本研究於民國一〇一年九月五日舉行期初會議,並確定計劃主持人及 協同主持人等參與人員的分工項目,分別完成資料的蒐集、彙整與閱讀, 進而整理台灣目前現有關於揭弊者保護的法律規定,包含監督機制與政風 等。同年十月十五日、十六日,鑑於國立高雄大學政治法律學系、財經法 律學系共同舉辦學術研討會「公益社會與廉能政府3 」,與本研究之研究主 題密切相關,遂派遣專員前往參與。同年十一月二日,本研究進行第二次 會議,由計劃主持人、協同主持人與研究員共同討論本研究欲擬法案《機 關內部不法資訊揭露者保護法》之立法結構;二週後於十一月十六日復舉 行第三次會議,提出本研究欲擬法案之總則條文部分。同年十二月十四日, 3 國立高雄大學政治法律學系「公益社會與廉能政府」學術研討會網頁: http://www.gl.nuk.edu.tw/main25/main25_view.asp(最後瀏覽日期:2013.01.26)
本研究舉行第四次會議,提出所欲擬訂法案之草案內容,包含立法總說明、 條文及立法理由,共計五章、二十九條。 時至民國一〇一年底,已完成如表定進度之百分之五十。本研究遂集 結過去四個月以來所蒐集、整理之文獻,包含美、日、韓等外國立法例以 及我國現有相關法制,以及本研究所擬定的《機關內部不法資訊揭露者保 護法》草案,撰成本期中報告。接下來,本研究舉行兩次學者專家座談會, 邀請相關學者專家共同參與討論,探討本研究擬定草案於實踐之如何可能, 使其皆臻完整。
三、小組會議進度報告
日期 會議 備註 101年9月5日 期初會議 確定計劃主持人及協同 主持人等參與人員的分 工項目,分別完成資料 的蒐集、彙整與閱讀, 進而整理台灣目前現有 關於揭弊者保護的法律 規定,包含監督機制與 政風等。 101年10月15日、 國 立 高 雄 大 學 政 派研究助理前往參與。101年10月16日 治法律學系、財經 法 律 學 系 共 同 舉 辦學術研討會「公 益 社 會 與 廉 能 政 府」 101年11月2日 第二次會議 討論草案立法結構。 101年11月16日 第三次會議 研擬草案之總則條文。 101年12月14日 第四次會議 研擬立法總說明、條文 及立法理由。 102年1月25日 第五次會議 參考外國法案,確定草 案內容。 102年2月22日 第六次會議 準備期中審查會議報告 內容及工作分配。 102年3月5日 廉 政 署 期 中 審 查 會議 102年3月15日 第七次會議 依據期中審查委員給予 之建議,修正期中報告 內容。 102年4月5日 第八次會議 討論學者專家會議日程 及內容之安排。 102年4月12日 第 一 次 學 者 專 家 會議 102年4月23日 第九次會議 向 廉 政 署 長 官 進 度 報 告、討論第二次學者專
家會議邀請名單。 102年5月10日 第 二 次 學 者 專 家 會議 102年5月17日 第十次會議 依據兩次學者專家會議 意 見 綜 合 修 正 草 案 內 容。 102年7月9日 廉 政 署 期 末 審 查 會議 102年7月15日 第十一次會議 依據期末會議之會議意 見綜合修正出第三階段 版本草案內容
伍、研究成果
一、文獻檢閱與探討
國內關於吹哨者保護的文獻,鮮少關注在吹哨者對於公益保護之可能。 本研究定名為「機關組織內部不法資訊揭露者保護法」立法研究,又名吹 哨者保護法立法研究,故需就本法之主體先行定義,以釐清其適用範圍。 根據《布萊克法律詞典》(Black’s Law Dicitiona ry)對吹哨者之定義為:「向政府或司法機關陳報企業僱主為法錯誤行為 的受雇人。」美國學者Meceli與Near自1983年開始研究吹 哨者制度,出版專書 “Blowing the Whistle: T he Organization and Legal Implic ations for Companues and Employe es”,其包含了組織管理、勞資關係、人力資源、性別歧視、報復行為、 倫理基礎等各側面,創造出弊端揭發的客觀理論分析模型。國內研究者有 認為,「組織成員基於個人的良知倫理道德判斷與公共利益的考量,將組織 違法、不當、不道德事件向外界揭發,希望維護公共利益,導正組織違法 不當的行為4」,即屬於吹哨行為。另有研究者指出,「屬於或曾經屬於組織 的人士,發現組織或組織成員涉及或疑似涉及他所認為不法、不道德、或 不合規矩的行為,主動且刻意向組織內部或外部可能採取行動的人士揭露 4 黃宏森,弊端揭發者面臨的難題與抉擇之研究,公共行政學報,14 期,2005,頁 42。消息,以表示異議5」,即屬於吹哨者。 然而我國近年爆料風氣昌盛,爆料者又多以匿名為之,當有人向媒體 揭露所認為的不法情事但事後證明並無不法情事之發生,不僅造成私人企 業或公共部門名譽或財產之損失,更可能產生當事人名譽、財產乃至身體、 生命之危害可能。因此本研究為保護揭弊之對象,在前述研究者指出揭弊 者定義之基礎上,排除向媒體揭露者,並設置相關管道以為應對。 另有研究者指出,官僚體制下,組織要求人員忠誠與服從,而無個人 良知存在餘地。揭發行為是對組織權威結構最嚴重的挑戰,也是機關組織 內部防止弊端發生的最後手段;同時具備正面與負面意涵,揭弊行為固然 使個人保有道德良知一致性、專業堅持、促進組織變遷、引發社會關注討 論,進而形成政策以維護公共利益,最終獲得社會肯定等正面效益,卻也 可能面臨機關組織內部的工作調整的不當對待,其足以嚴重影響自己乃至 家人的生命、身體、健康、安全。因此,揭弊行為有著鉅大的風險與成本, 影響揭弊者著手揭弊行為甚深6。 由於我國現行的揭弊者保護機制,四散於各部法規,由不同機關執行, 未若美、澳透過專屬立法模式,從法律面或制度面予以程序或實質的全面 5 周原,請別叫我「抓耙子」:臺灣吹哨者的故事,國立台灣大學新聞學研究所深度報導碩士論文,2011, 頁136。 6 黃宏森,弊端揭發者(Whistle-‐blowers)面臨的難題與抉擇之研究,公共行政學寶,第 14 期,2005,頁 50-‐66。
保護,例如:「貪污治罪條例」對檢舉貪污者的安全保護措施並不具備實質 的意義,條文規定上較為抽象,且著重在身體安全的保護;「證人保護法」 的規定雖可彌補制度性缺失,但實際上司法警察機關是否依據本法確實執 行,則是實務上不得不面對的現實7。更有學者指出現行法之不足,例如「證 人保護法」保護措施之簡陋,難以處理形式合法、實質報復的行為;若揭 發人非屬公務員,雖有該法第13條之生活安置等協助,但實際上卻難以 排除其因檢舉而受到有關當局利害人的報復,對於相關個人資訊的保護亦 有相當可改進之空間8。相較於外國立法例將保密義務作出責任免除,我國 法仍侷限在將刑事責任部分透過阻卻違法事由或構成要件不該當處理,而 未正視該保密義務問題9。因此我國應修正現行保護機制,或參考外國立法 例,制定弊端揭發人保護法,再就人事作業上,加強弊端揭發者工作及身 分上的保障,甚至加強弊端揭發課程的講習,讓員工有正確的觀念,勇於 依循正常途徑接發組織不法行為10。 近年來社會陸續發生司法官、海關官員、醫院院長、學校校長等涉嫌 違法收受賄賂等重大貪污案件,民間企業亦多有許多金融舞弊、掏空公司 資產等重大財經犯罪,政府乃著手進行「機關組織內部不法資訊揭露者保 7 顧慕晴,我國公務人員貪污檢舉制度之研究——增強途徑之分析,文官制度季刊,第 1 期,2009,頁 151-‐152。 8 洪宜和,窩裡反證人保護法制之觀察與比較,軍法專刊,第 15 卷第 3 期,2004,頁 34。 9 林志潔,貪污犯罪檢舉人之保護與獎勵——以廣義的貪污共犯為核心,月旦法學,第 203 期,2012, 頁165。林錦村,證人窩裡反與刑事豁免,全國律師,2000 年 11 月,頁 58-‐59。 10顧慕晴,註11 文,頁 70。
護法」之立法研究。於此同時,國內學術單位亦嘗試從公司企業著手,探 討內部不法資訊揭露與職場忠誠、職場輪裡間的衝突關係11,進而草擬「揭 弊者保護法」等相關草案,極具參考價值。就立法目的而言,學者以為本 研究案之目的有四:(一)揭發人限定於公部門;(二)落實施政透明;(三) 由內而外的掌控違法事實;(四)著眼於保護的功能: (一) 確認立法最終目的,將揭發人限定於公部門 公部門與私部門之揭發人,可能面臨之鼓勵與保護需求有所不同,鼓 勵與保護之方法與手段亦不同,立法架構亦會隨之不同,因此必須先確認 法律的規範對象是在落實管控公部門,或是在落實管控私部門,亦或兩者 兼具,方能確定其立法之基本構造12 。 就目前我國公益揭發人保護法或公益揭發法之立法背景及草案研擬之 背景來說,立法目的在於限縮公部門可能發生之貪贓枉法行為,以確保廉 能政治、依法行政及行政公正地遂行,並側重透明、公正、順利與適法之 公共利益確保,似乎較符合社會期待13 。 11 國立高雄大學政治法律學系主編,《公益揭發:職場倫理新趨勢》,巨流,2010。國立高雄大學政治法 律學系主編,《職場權責與專業倫理》,巨流,2012。 12 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法結構分析,頁 4,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。。 13 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法結構分析,頁 5,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。
(二) 落實政府透明化,保障人民的資訊自由權 我國現有政府資訊公開法,保障人民知的權利,使得資訊自由權的法 律保護更加明確,且搭配「公職人員財產申報法」、「公職人員利益衝突迴 避法」、政治獻金法與遊說法等國內所謂「陽光法案」14 ,公益揭發法應該 可以認定為另一部「陽光法案」,透過揭發公部門的貪贓枉法之違法情事,落 實我國政府透明化的理念。 (三) 由內而外之違法事實掌控,有助於法令實效 公部門人員之貪贓枉法,是背離政府廉能的基本要求,近年公部門不 乏重大貪污舞弊案件,例如行政院前秘書長林益世收賄案,顯示現行相關 維持政府廉能之法規之實效不彰。為了杜絕公部門人員貪贓枉法之情事, 大多仰賴偵查權機關、廉政機關、犯罪調查機關或相關執法之主管機關啟 動其調查職權,從各種公私部門組織外部發動公權力進行內部違法事實之 掌握。由外而內之違法事實掌握常因組織規模龐大、資訊不暢通、內部成 員之僱傭或監督關係等因素而隱匿於組織內部,留給貪汙者鋌而走險的空 間15 。 故而透過外部力量之控管,難以確保法律之實效性,隨著人民對於國 14 謝國廉,英國資訊自由法之主管機關,頁 1,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律學系、 法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。。 15 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法結構分析,頁 3,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。
家權力控管性質的認知轉變,以往認為政府資訊是公務機密的,若涉及貪 贓枉法之違法情事,內部人告發認為有違倫理,檢舉被視為背叛、抓耙子, 現代國家政府則著重於確保社會公益與人民重大基本權益之保護,才要制 定這個全新的法律。 (四) 現行法偏重鼓勵,但重點在保護 法院在審理案件時,或傳喚秘密證人和嫌犯當庭對質,或讓被告得知 檢舉人的身分,甚至認為被告擁有知悉檢舉人個人資料之訴訟上權利時, 對於日後人民檢舉犯罪之意願,會發生負面的影響16 。且倘檢舉內容經事後 法院認定並無不法,或被揭發者不予究責的情況下,揭發人因此需要擔負 法律上責任,包含刑事上誹謗罪或民事上損害賠償責任,必會降低組織內 部成員揭發違法情事之意願。鼓勵內部成員對於不法情事及早揭發,就必 須忍受揭發內容可能無法使被揭發人定罪。因而如何讓揭發管道安全,確 保揭發人身分不會被洩露,以及揭發人責任之豁免,這三個保護面向是國 內目前法制不足之處,因此制訂公益揭發法,一方面鼓勵揭發,一方面作 為揭發者受報復時的權利主張依據,顯有其必要性。 其所認為的適用範圍,應以內部揭發人為原則。目前我國已經針對不 分組織內外部之揭發人,訂有「證人保護法」及「獎勵保護檢舉貪污瀆 職辦法」等獎勵或保護辦法,由於獎勵與保護對象不分組織內外,該等 法令所規定之獎勵與保護措施,針對具有組織從屬關係之揭發人,並未設 16 謝開平,保密規定於審判實務上之實踐,頁 1,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律學系、 法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。
有相應其組織內部地位與權益所應有之獎勵或保護措施,以致組織內部成員 因考慮所屬組織可能的不當措施,難以如同組織外人士較無顧慮地得以自 由檢舉。因此該等法令之適用對象,多為組織外人士,適用於組織內部成 員之情形則實為少見17 。 關於違法情事範圍,學者認為可用「重大/非重大」、「涉及國家機密 /非涉及國家機密」加以區別。可得揭發的範圍係指公部門違反法令之情 事,排除屬於職務上多為涉及公部門人員犯罪、貪污等違反法令之行為、 重大管理不當、重大浪費或違規運用公帑或公共資源、濫權、司法不公或 對公眾健康及安全造成重大危害等情事,惟不包括公共政策、行政裁量上、 法令制定、執行、評估過程中所為的管理不同意見的爭議18 。此外,不排除 國家機密的揭發,公務員認為國家機密之核定行為違反國家機密保護法第 5條第2項者,除向有偵查權機關或廉政機關揭發外,亦得檢具事證,逕 向監察機關、立法院或其相關委員會揭發。然而,若揭發方式分成國家機 密和非國家機密,但有些非國家機密並非因為不重要而未被列為國家機密, 且隨著時間或情事變更重要性程度會轉變,這樣的區分是否有必要應該做 進一步研究,且歷年來很多重要國家機密的違法情事都是透過新聞媒體揭 發,比向監察機關等管道還多,因此國家機密為什麼不能向新聞媒體去舉 發? 關於揭發方式,公務員得使用任何方式(包含向新聞媒體)為揭發, 17 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法結構分析,頁 5,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。 18 楊戊龍,公益揭發法草案芻議簡報內容,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律學系、法律 學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。
其中當然包含匿名揭發19 。公務員得向服務機關指定單位或人員、向上級行 政機關之指定單位或人員揭發,或逕向有偵查權機關、廉政機關、犯罪調 查機關、或監察機關揭發。但涉及為國家機密之不法資訊除向有偵查權機 關或廉政機關揭發外,亦得檢具事證,逕向監察機關、立法院或其相關委 員會揭發20 。儘管如此,口頭、書面、透過電子郵件或部落格都有可能是揭 發方式,都有正面效應和負面效應,若跟報章媒體揭發,影響層面最大, 如果要達到保護揭發的公務員的目的,在我國對於報章媒體是否有保密、 對外拒絕提供消息來源之義務仍有疑問下,公益揭發法規定揭發人得透過 新聞媒體揭發,卻未有相應的保護措施,對於揭發人的保護確是不足。 公益揭發之主要目的在於使違法行為人受到應有之懲罰,而不在於使 被揭發人蒙受更多應有懲罰以外之負面效應,此乃比例原則所應有之界限, 故規範設計上要求揭發人應優先採取負面效應最小之方式,以避免違法行 為人、甚至其所屬公部門蒙受過度之損害21 。 如學者所指出,揭弊者往往面臨組織忠誠與公民或專業責任、組織利 益與公共利益之間的衝突,當政策分析人員面臨價值衝突的時候,大致上 有三種反應:「離去、發聲或忠誠」(Exit, Voice, and 19 楊戊龍、賴恆盈,簡玉聰、謝開平、李淑如,法案發表:公益揭發法草案芻議,頁 13,發表於:國立 高雄大學政治法律學系、財經法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年10 月 15、16 日。 20 楊戊龍、賴恆盈,簡玉聰、謝開平、李淑如,法案發表:公益揭發法草案芻議,頁 10,發表於:國立 高雄大學政治法律學系、財經法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年10 月 15、16 日。 21 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法結構分析,頁 9,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。
Loyalty),亦即「EVL模式」,與公務員發現組織弊端的反應模 式大致相同22 。且研究者也指出,除了給予揭弊者法制上的保障,使其於程 序、實質上得以獲得權利保護不受侵害外,亦必須有「增強途徑」,鼓勵揭 發人,使其更勇於揭露機關組織內部不法資訊。 法制上最常見的獎勵誘因方式為提供檢舉奬勵金,目前我國尚無一般 通用之檢舉奬勵金制度,而係個別管控法律授權下,存在許多管控領域之 檢舉奬勵金辦法。「揭弊者保護法」是否應該設置奬勵金以為誘因,不無疑 問。一般認為不應如此,外國立法例亦少有為之,若給予揭弊者奬勵金以 為揭弊之誘因,多被認為係出賣同夥或組織而違反團體內善良風俗之不道 德行為。且我國於個別法對於重大違法情事之揭弊獎勵,已有不少奬勵金 制度,若有個別領域需求,比照該等個別獎勵辦法,訂定個別奬勵金制度, 或許足以因應。儘管如此,不妨仍可以考慮,於公部門揭弊者揭弊有功者, 明定應給予公務員考績法上之考績獎勵措施23 。 然而,內部揭發人可能因其過去同為不法行為之共同行為人,亦即共 犯——廣義的共犯,包括共同正犯、教唆犯或幫助犯,可能基於揭發或作 證而導致自身犯罪行為被訴追而不敢提供情資,法律遂提供證人相關保護 措施,亦藉由減免罪責,以減少其心理負面衝擊,亦即提供證人保護措施 及減免罪責雙重優惠之規定,換取證人合作提供犯罪情報等相關資料24 。但 現有的規定多關於被告阻卻罪責事由,或是其減免罪責事由,是否足以誘 22 關中,行政倫理的重要議題,國立高雄大學政治法律學系主編,公益揭發:職場倫理新趨勢,頁 8。 23 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法構造分析,頁 13,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。 24 林錦村,證人窩裡反及刑事豁免,頁 57。
使被告窩裡反或轉成污點證人,仍有待商榷。儘管如此,污點證人或窩裡 反的交換正義方式,亦引來販賣正義之譏。且我國刑事訴訟法雖有「認罪 協商」制度,卻未如美國法賦予檢察官極大的裁量權力25 ,在我國的實踐面 上,往往出現被告在偵查期間認罪協商以換得檢察官以較輕刑度起訴,卻 在審判期間不為法院所採的狀況,致使被告不願意為之。 此外,揭發行為可能引發民事、刑事或行政上各種可能之法律責任, 例如違反公務員服務法第4條第1項規定:「公務員有絕對保守政府機關機 密之義務,對於機密事件無論是否主管事務,均不得洩漏,退職後亦同。」 等規定可能衍生之法律責任。若要確保揭發人能無後顧之憂的進行揭發, 因而在揭發人之揭發符合公益揭發法規定之要件下,應法定免除揭發人因 揭發行為可能面臨之相關法律責任26 ,使揭發人不負法律上責任27 。 減輕或免除揭發人不法責任,固然是一項鼓勵揭發的誘因,但保護揭 發人的措施實則更為重要。最有效的揭發人保護方式或為匿名揭發,匿名 揭發後若檢具事證足夠使權責機關發動,公益揭發之目的自然達成而揭發 人之身分即非重點。然而,揭發人雖然匿名,仍有時難免於身分暴露之可 能,因此當其身分無法完全隱匿時,於其揭發方式及所揭發之違法情事符 合公益揭發人保護法,應受到身分保密之保護。具名揭發之揭發人身分保 25 林志潔,貪污犯罪檢舉人之保護與獎勵——以廣義的貪污共犯為核心,頁 147-‐148。 26 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法構造分析,頁 13,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。 27 楊戊龍、賴恆盈,簡玉聰、謝開平、李淑如,法案發表:公益揭發法草案芻議,頁 16,發表於:國立 高雄大學政治法律學系、財經法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年10 月 15、16 日。
護,亦應有同樣對待28 。因此,公益揭發人保護法應要求受理揭發機關、單 位及權責機關對於揭發人姓名、年齡、住居所等足以辨別其特徵之資訊及 揭發內容等資料,應採取有效的保密措施。對於揭發書狀、筆錄或記錄及 其他相關資料等,除有作為犯罪證據之必要者外,應另行保存,不得附於 偵(調)查案卷內,以防揭發人身份洩露之可能29 。此外,除經揭發者同意 外,不得洩漏任何可得辨認揭發者身分之消息或相關資料;接觸附於偵(調) 查案卷內揭發人資料之偵(調)查機關及審判機關相關人員,亦應明文規 定負有揭發人身分保密之義務。若有違反,應課予特定的刑事或行政責任 30 。 保護揭發人的同時,亦必須思考揭發人報復禁止的必要,此可以分成 消極面的揭發人受有報復之救濟與積極面的揭弊者報復之懲罰。現行的行 政法規,若適用或準用公務人員保障法者,可依復審、申訴(再申訴)程 序提出救濟;非前者,如依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用者, 理論上依契約規定,但實務上欠缺救濟規定,至多僅有內部申訴;臨時人 員,則適用勞基法之程序為之31 。因此,若揭弊者因為不法情事之揭弊而受 有報復或不利處遇時,應規定回復揭弊者原有之權益、回復其地位之原狀, 28 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法構造分析,頁 14-‐15,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經 法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。 29 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法構造分析,頁 15,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。 30 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法構造分析,頁 15-‐16,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經 法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。;楊戊 龍,我國獎勵保護檢舉不法制度現況與發展芻議,頁11-‐12。 31 楊戊龍,我國獎勵保護檢舉不法制度現況與發展芻議,頁 12-‐13,發表於:國立高雄大學政治法律學 系、財經法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。。
並應填補其所受之損害。同時,應規定該等報復行為或不利處遇於法律上 屬無效之行為,例如:因報復或不利揭弊者處遇之公部門之免職、停職、 調職、降等、減俸、懲處等其它不利處分,應明文規定為無效處分32 。 然而,若只有消極的救濟作為保護方式,難以有效地阻止機關組織對 揭弊者作出不利處遇,且於其遭受不利處遇時,無法滿足回復其法律地位 原狀之要求,甚至可能有損害填補亦無法完整。尤有甚者,縱使國家賠償 有所規定,卻亦可能因無內部求償責任,使全體國民間接承受機關組織對 揭弊者因被禁止報復揭弊者義務而為之賠償。因此,應明文規定課予違反 禁止報復者一定之刑責、移送彈劾、懲戒或懲處等罰則,或至少應規定應 承擔國家賠償之內部求償責任,避免違反此項義務者,自免於國家賠償責 任而使全體國民間接承受33 。
二、我國現行有關揭弊者相關法制之立法例
近十幾年來,除了美國於1989年制定《內部組織不法揭露者保護 法》外,澳洲各州政府自1993年起,亦在相同之立法理念下,仿照美 國內部組織不法揭露者保護法,制定類似法律,而英國政府則是於199 8年制定《公益通報法》(Public Interest Discl osure Act of 1998),規範政府與企業等公私機關組織 32 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法構造分析,頁 16-‐17,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經 法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。 33 簡玉聰,公益揭發人保護法之立法構造分析,頁 16-‐17,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經 法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。的內部不法資訊揭露事宜。不久後,於2000年紐西蘭亦制定了《揭露 者保護法》(Protected Disclosures Act 2 000)。而亞洲國家中,韓國與日本則分別於2002年及2004年 5月制定類似之法律。顯見對於機關組織內部不法資訊揭露者之保護,已 成為各國反貪腐,及維持機關組織健全體制重要的一環。 反觀我國立法現況中,「證人保護法」雖提供相當保障,然其僅係針對 刑事案件及檢肅流氓案件之證人,並且是在利於犯罪之偵查、審判下對於 證人所提供的保護,其對於證人之安置依照「證人保護法」第13條2項 規定,以一年為原則,在必要時,經檢察官或法院之同意,亦僅得延長一 年,保護顯然不足。更何況「證人保護法」只能夠針對刑事案件提供保障, 然而揭露者所面臨的未必均屬刑事案件,尚可能有行政資源濫用等行政上 不當情形,對此部分,「證人保護法」則完全無從發揮作用。再者,為保障 訴訟當事人受有憲法賦予之訴訟權,「刑事訴訟法」亦規定被告與證人之間 的對質詰問權,將與「證人保護法」所之目的有所衝突,且被告辯護人有 閱覽訴訟卷宗權利,易容易使應保密之證人曝光而受到其他侵害可能34 。另 外,「公務人員保障法」亦僅在於公務員人受到不法或不當侵害時,得藉此 獲得相當救濟,但對於其糾舉內部不法行為時,卻未有因應保障,而「獎 勵保護檢舉貪污瀆職辦法」雖有高額檢舉獎金,然而該辦法欠缺對於揭密 者之保護措施,仍無法解決上開揭密者所可能面臨到的揭露風險問題,且 該辦法接受檢舉事實僅限貪污瀆職之罪並得法院有罪判決,適用範圍狹小 而難收揭弊即對之保護之功效。 34 謝開平,〈保密規定於審判實務上之實踐〉,頁 2-‐9,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律 學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。
政府機關層次,儘管我國憲法上設計有監察之制度,可溯及歷史悠久 的御史體系,負責監督官員失職、不法之情事,在現今憲法權力分立設計 角度之下,亦期望有所達政治貪腐防治之功效。研究者指出,就憲政角度 以觀,監察單位負有調查權、彈劾權、糾舉權、糾察權等權限,以為防治 政府官員貪腐之方法,固已有之;另負有審計之權限,審核官員收入與支 出,更可收防止官員貪污舞弊之功效35 。監察院既可利用其審計機構,監督 各機關之收支,使其無隱匿浮濫,審計單位若發現有違法情事,亦可立即 請求監察院行使彈劾權。論者謂之璧合珠連36 。然而,監察乃至與之搭配的 審計制度,並未涉及揭露者,亦無揭露者保護之規定,縱有調查、彈劾之 權限,僅有主管機關主動調查之管道卻無機關內部人員與之揭露不法情事, 防貪阻弊的目的恐難收其效。再者,論者認為現行監察單位有如下之缺失: (一)調查組織過多,疊床架屋、權限不清,難收成效;(二)被彈劾人權 益缺乏保障、彈劾權與懲戒權分離,效率不彰;(三)審計權之握有使監察 機關與立法機關相互頡頏,難以互補,甚至轉而主張一元化、獨立性機構 之設置37 ,以解決上述各項問題。 私人企業部分,《公開發行公司建立內部控制制度處理準則》第15條 第2項規定,公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有受 重大損害之虞時,應立即做成報告陳核,並通知監察人。《證券暨期貨市場 各服務事業建立內部控制制度處理準則》第16條規定,內部稽核人員如 35 楊乃元,監察權與政治防腐之研究——權力分立的詮釋觀點,國立台灣師範大學三民主義研究所碩士 論文,頁76-‐84,2000 年。 36 林紀東,中華民國憲法逐條釋義(三),頁 352,1993 年 9 月六版。 37 論者主張以香港廉政屬為參考對象,詳見:註 2 文,頁 139-‐147、160-‐162。
發現重大違規情事或公司有受重大損害之虞時,應立即作成報告陳核,並 通知監察人。如對前揭缺失事項所提改進建議不為管理階層採納,將肇致 服務事業重大損失者,亦應作成報告陳核及通知各監察人,並通報主管機 關;同法第35條規定,內部稽核人員發現重大弊端或疏失,並使服務事 業免於重大損失,應予獎勵。各服務事業管理單位及營業單位發生重大缺 失或弊端時,內部稽核單位應有懲處建議權,並應於內部稽核報告中充分 揭露對重大缺失應負責之失職人員。《上市上櫃公司治理實務守則》第47 條規定,為利監察及時發見公司可能之弊端,上市上櫃公司應建立員工、 股東及利害關係人與監察人之溝通管道。監察人發現弊端時,應及時採取 適當措施以防止弊端擴大,必要時並應向相關主管機關或單位舉發。《上市 上櫃公司誠信經營守則》第20條規定,上市上櫃公司應提供正當檢舉管 道,並對檢舉人身分及檢舉內容應確實保密。 近年來倍受注意的企業倫理(Enterprise Ethics) 或企業社會責任(Corporate Social Respons ibility, CSR),在勞動法領域中,亦與不法情事揭露者有關。 二者皆以追求社會公益為目的,包括企業對員工和股東的責任、企業對消 費者的責任、企業對社區的責任、企業對生態環境的責任,乃至企業對國 家、國際社會的責任。這些責任之實踐,必須以法規範義務之承擔為其前 提,亦即企業必須以法律遵守作為核心的企業社會責任;但是對於非企業 的消費者甚至整體社會而言,企業是否遵循法規範義務而行,非其員工難 以知悉,而員工對於企業有所不法情事,是否即應為揭弊,抑或必須嚴守 保密義務,陷入兩難局面。學者指出,近年來員工揭發企業雇主不法情事 而陷入訴訟,受指控違反勞動義務而請求巨額賠償,實務見解肯定不法情
事揭露,多有令人讚賞之處。同時也呼籲政府應扮演更積極的角色,介入 勞資爭議調處機制,甚至關心裁決申訴機制等,使勞工不至於為公益而犧 牲私益38 ,進而陷入沈默螺旋之困境。 綜合上述可知,在我國立法現況下,實無對於揭弊者具有完善誘因與 保護措施之法規。如此,縱使國內具有監察院、政風單位等組織,仍無法 有效糾舉內部不法情事,且上開具備獨立內部揭弊者保護法的國家,亦多 具有相類於我國監察院、政風單位之組織,卻仍體認到單獨立法之重要性。 是以,我國實有必要參考國外立法現況,並結合現有「證人保護法」等相 關法規後,設立一個於公、私機關組織均可適用的「機關組織內部不法資 訊揭露者保護法」。
三、各國體制差異之分析
(一)、美國聯邦政府揭弊者保護制度
誠如研究者指出,美國關於組織內部不法行為或資訊揭露之規範,相 當複雜,聯邦與各州之間均有其相關法律規定,為求研究範圍明確,本研 究僅以聯邦層級的法律規定為主要討論對象,各州相關法律規定,則期望 未來另行研究。聯邦法律規定又可以分為聯邦政府內部的不法行為揭露之 規定,以及針對公開發行公司內部不法行為揭露之規定,以求資本市場發 38 林良榮,犧牲勞工私益「喚回」社會公益(義)?:我國勞工內部告發行為之勞資爭議與法律保護, 頁22-‐24,發表於:國立高雄大學政治法律學系、財經法律學系、法律學系,「公益社會與廉能政府」理 論與實務研討會,2012 年 10 月 15、16 日。展之健全39 。 法制史的觀察上,美國聯邦政府曾在1978年通過《文官制度改革 法》(the Civil Service Reform Act, CSRA),其中規定政府機關為人事行政行為時應遵守「功績原則」,另 不得違反「人事禁止規定」。前者第九點規定,公務員依法揭發其合理相信 有弊端之情事,包括違反法令、管理不當、嚴重浪費公帑、濫權或對公眾 健康或安全有重大具體危險時,應予保護避免受到報復;後者第八點及第 九點則規定,禁止行政關對依法揭弊公務員為報復性處分等40 。1989年 更通過《揭弊者保護法》(the Whistleblower Pro tection Act, WPA),組織上讓「特別檢察官辦公室」脫 離「功績制保護委員會」,成為聯邦政府的獨立機關,不要求受報復公務員 負有主管有明確報復意圖之舉證責任,建立揭弊而受報復公務員的個人權 利申訴機制等,但可惜新法並未因此改善公務員揭弊而受到報復的困境41 , 遂於1994年通過《重授權法》,允許特別檢察官及使用個人權利申訴機 制的公務員訴諸情境證據,只要證明為處分之官員對於該項揭發,具有事 實的或推定的理解及在一段時間內做成處分,揭弊受報復處分即可立案42 。 由於2000年曾經歷恩隆與世界通訊公司等弊案後,各界對於企業 會計報表的真實性與否感到懷疑,儘管揭弊者當時英勇地揭發了公司不法 39 行政院研究發展考核委員會,《組織內部不法資訊揭露法制之研究》,頁 11,2005 年 8 月。 40 楊戊龍,〈美國聯邦政府保護揭弊公務員之制度與發展〉,《政治科學論叢》,第 29 期,頁 88,2006 年 9 月。 41 前揭文,頁 88-‐89。 42 前揭文,頁 91-‐92。
情事,但揭弊的風險將由揭弊者自行承擔,不利公司不法情事揭露之進行。 美國國會遂訂定《沙賓法案》(Sarbans-Oxley Act, S OX),亦稱為企業改革法案(Corporate and crimi nal Fraud Accountability Act 200 2),名稱取自於提案人馬里蘭州民主黨參議員Paul Sarbane s及俄亥俄州共和黨眾議員Michael Oxley43 ,加重專業人士 的告發義務與責任。該法第806條第a項規定,受本法保障的通報者限 於勞工,除受僱於公開發行公司者外,亦包括受僱於承包商(contr actor)、轉包商(subcontractor)或代理商(age nt)的人44 。又,依據職業安全衛生署(The Occupation al Safety and Health Administrat ion, OSHA)規則指出,所謂勞工包括目前或過去曾工作於公開 發行公司或其代表(representative)的個人,包含求職 或僱用受其影響的人。由此來看,本法所含括的範圍相當的廣泛。 本法所規定的不法情事,也就是受本法保護的吹哨內容,依據806 條規定,包括:(1)郵件詐欺、電信詐欺、銀行詐欺與證券詐欺;(2) 43 陳一銘,內部通報機制之建構與公司治理—以勞工通報為中心,國立台北大學法學系碩士論文,2007, 頁30。郭大維,沈默未必是金——吹哨者法制之建制與企業不法行為之防範,台灣法學雜誌 216 期, 2013.01.15,頁 51 以下;惟郭文以「企業改革法案」稱呼之。
44 18 U.S.C 1513(e): “Whistleblower Protection For Employees of Publicly Traded Companies. No company
with a class of securities registered under section 12 of the Securities Exchange Act of 1934, or that is required to file reports under section 15(d) of the Securities Act of 1934, or any officer, employee, contractor,
subcontractor or agent of such company, may discharge, demote, suspend, threaten, harass, or in any other manner discriminate against an employee in the terms and conditions of employment because of any lawful act done by the employee…”