從政黨公平競爭探討我國政黨財務法制之變遷

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(1)國立政治大學社會科學學院行政管理碩士學程第十四屆碩士論文. 治政大從政黨公平競爭探討我國政黨財務法制之變遷立 ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. n. 指導教授董保城博士 al v i n Ch engchi U 研究生顏信吉撰. 中華民國一百零七年七月. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(2) 摘要在代議民主制度下，政黨與選舉之關係密不可分，從我國政黨相關法制變遷角度而言，攸關政黨與選舉之法制，涉及財務規範者，乃是始於以選舉為規範重心，諸如公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法、政治獻金法，其後才增修相關法律增加以政黨為規範重心之管制，此於涉及政黨財務之法制規範特別明顯。我國在 2016 年及 2017 年分別通過「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」及「政黨法」，屬於我國政黨相關法制之重要里程碑，前者是從轉型正義理念出發，特別立法調查與. 政治大. 處理政黨在威權時期取得財產，後者是以普通法的角度作為規範所有政黨行為準則，. 立. 二者對於政黨財務均有重大影響，且涉及政黨間競爭公平性問題。基此，本文探討政. ‧ 國. 學. 黨財務相關法制變遷，以瞭解制度變動原因及可能衍生問題，期能有助於未來賡續研. ‧. 修相關法制。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 關鍵詞：政黨、政黨法、政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例、政黨公平競爭、轉型正義. Ch. engchi. I. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(3) 目次第一章緒論 .......................................................................................................................... 1. 第一節研究背景與動機 .............................................................................................. 1. 第二節研究目的與問題界定 .................................................................................... 2. 第一項研究目的 ......................................................................................................... 2. 第二項問題界定 ......................................................................................................... 2. 第三節研究途徑、研究方法與研究限制 ............................................................ 3. 第一項研究途徑與研究方法................................................................................. 3. 政治大. 第二項研究限制 ......................................................................................................... 4. 立. ‧ 國. 學. 第四節研究架構............................................................................................................. 5. 第二章規範政黨之重要憲法原則 .............................................................................. 7. ‧. 第一節政黨之內涵、定位與功能........................................................................... 7. y. Nat. 第二節自由民主憲政秩序與政黨........................................................................ 10. sit. 第一項自由民主憲政秩序之意涵 .................................................................... 10. er. io. 第二項自由民主憲政秩序在我國司法實務之情形 .................................. 11. n. a. v. l C 第三項黨國分離原則 ............................................................................................ 14 ni. hengchi U. 第三節民主原則與政黨 ........................................................................................... 15. 第一項國民主權原則 ............................................................................................ 16. 第二項政黨自由原則 ............................................................................................ 17. 第三項多黨政治原則 ............................................................................................ 18. 第四節平等原則與政黨 ........................................................................................... 18. 第一項平等原則 ...................................................................................................... 18. 第二項政黨競爭機會平等原則 ......................................................................... 19. 第五節法治國原則與政黨 ...................................................................................... 22 II. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(4) 第一項法治國原則之內涵 .................................................................................. 22. 第二項法治國原則之要素 .................................................................................. 23. 第六節公平競爭與政黨財務 ................................................................................. 25. 第一項國家介入管制政黨之容許性 ............................................................... 25 第二項政黨政治在臺灣政治發展之實務（以 1990 年至 2000 年為. 例）................................................................................................................................. 27 第三項國家管制之圖像 ....................................................................................... 29. 第三章我國轉型正義樣貌與政黨財產處理之問題 ......................................... 33. 第一節轉型正義之內涵 ........................................................................................... 33. 治政大第一項轉型正義之意涵 ....................................................................................... 33 立 ‧ 國. 學. 第二項德國轉型正義經驗 .................................................................................. 36. 第三項轉型正義在我國法理探討 .................................................................... 37. ‧. 第二節威權時期之非常法制與憲政轉型 ......................................................... 40. y. Nat. 第一項威權時期之非常法制.............................................................................. 40. er. io. sit. 第二項威權時期結束後之憲政轉型 ............................................................... 42. 第三節我國憲政變遷下轉型正義之實踐與爭論 .......................................... 45 a. n. iv l C n 我國憲政變遷下轉型正義之實踐 h e n g c h i U..................................................... 45. 第一項. 第二項我國轉型正義尚存之爭論 .................................................................... 50. 第四節國民黨黨產處理重要歷程........................................................................ 56 第五節小結 ................................................................................................................... 61. 第四章我國政黨法制之變遷 ..................................................................................... 65. 第一節德國政黨法制之沿革與規範 ................................................................... 65. 第一項 Heinrich Triepel 四個階段論的再說明 ..................................... 65. 第二項德國基本法中之政黨規範 .................................................................... 66. 第三項德國政黨法中之政黨.............................................................................. 72 III. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(5) 第四項德國政黨法之政黨財務規範 ............................................................... 77. 第五項德國護憲體系 ............................................................................................ 81. 第二節我國政黨法制之沿革與規範 ................................................................... 83. 第一項臺灣政黨政治歷史分期 ......................................................................... 83. 第二項我國憲法對於政黨之規範 .................................................................... 86. 第三項我國政黨法制規範之演變 .................................................................... 89. 第三節政黨法立法重點及法制問題探討 ......................................................... 95 第一項政黨法立法重點 ....................................................................................... 95. 政治大第四節小結 ................................................................................................................ 105 立. 第二項政黨法之法制問題與合憲性檢驗 ..................................................... 99. ‧ 國. 學. 第五章我國政黨經費法制之變遷 ........................................................................ 107 第一節政黨財務公開原則 ................................................................................... 107. ‧. 第一項政黨財務公開原則之肯認 ................................................................. 107. sit. y. Nat. 第二項人民團體法時期對政黨財務規定之探討.................................... 108. er. io. 第二節政治資金之限制 ........................................................................................ 112. n. 第一項美國聯邦選舉競選法 ........................................................................... 113 a v 第二項. i l C n h e ........................................................................... 日本政治資金規正法 114 ngchi U. 第三項我國政治獻金相關法制 ...................................................................... 117. 第四項黨營事業與政治獻金之關係 ............................................................ 120. 第三節國家對政黨之公費補助.......................................................................... 121 第一項德國、日本與我國在國家對政黨之公費補助立法例 ........... 121. 第二項政黨財務補助與政黨機會平等原則 ............................................. 126. 第四節小結 ................................................................................................................ 129. 第六章我國政黨財產處理之法制規範 ............................................................... 131. 第一節國民黨所擁有黨產之類型..................................................................... 132 IV. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(6) 第二節黨營事業之限制 ........................................................................................ 136 第一項黨營事業之容許性與問題 ................................................................. 136. 第二項廣電三法及黨政軍條款 ...................................................................... 137 第三項政黨法之規範 ......................................................................................... 140. 第三節德國統一後處理前東德共產黨黨產法制 ....................................... 141 第四節不當場產處理條例立法歷程與架構 ................................................. 147 第一項政黨現有財產處理之方法探討 ....................................................... 147. 第二項不當場產處理條例立法歷程 ............................................................ 150. 政治大第四項不當黨產處理條例與德國法制比較 ............................................. 155 立. 第三項不當場產處理條例立法架構與內容 ............................................. 151. ‧ 國. 學. 第五節不當黨產處理條例之法律爭議 ........................................................... 157 第一項自由民主憲政秩序與不當黨產處理之關係 ............................... 159. ‧. 第二項法治國原則與不當黨產處理條例之關係.................................... 161. sit. y. Nat. 第六節小結 ................................................................................................................ 162. er. io. 第七章結論與建議...................................................................................................... 167. n. 參考文獻............................................................................................................................ 173 a v. i l C n hengchi U 附錄 ..................................................................................................................................... 179. V. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(7) 圖次圖 1：研究架構 ............................................ 6. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VI. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(8) 第一章緒論第一節研究背景與動機「動員戡亂時期人民團體法」由立法院於 1989 年 1 月 20 日三讀通過、同月 27 日公布施行後，開放人民成立政黨及政治團體，正式解除黨禁，人民可依法組黨結社與從事政治活動，截至 2017 年 12 月底為止，成立並獲我國政黨主管機關內政部備案之政黨數量已超過 330 個、全國性政治團體數量達到 59 個（均暫不計算少數解散或. 政治大. 改變團體登記性質者）1，政黨及政治團體數量大幅成長，一方面顯示民眾透過政黨、. 立. ‧ 國. 呈現低度管理的狀態也是助力。. 學. 政治團體參與公共事務熱切，一方面似乎也顯示政黨及政治團體管理制度較為寬鬆，. ‧. 在 2016 年及 2017 年這兩年，立法院分別通過「政黨及其附隨組織不當取得財產. y. Nat. io. sit. 處理條例」（以下簡稱不當黨產處理條例）及「政黨法」，在政黨相關法制建構上具. al. er. 有重大影響，尤其在政黨財務處理方面，似乎解決長久以來國民黨黨產問題，但相關. n. v i n 手段也引起眾多法律及政治、社會層面之爭議。觀察不當黨產處理條例之立法目的揭 Ch engchi U 示，「建立政黨公平競爭環境」與「落實轉型正義」為重要特色，然而，健全政黨公平競爭環境乃與政黨法制變遷歷程息息相關，不僅只是新通過的政黨法之規範，也不單純只是不當黨產處理條例之規定。因而，探究我國憲政秩序變遷與民主化發展中，探討政黨法制的演變，應有助於理解上述兩部法律的立法思維，並掌握健全政黨公平競爭環境的規範脈絡。. 1. 內政部政黨及全國性政治團體資訊網，https://party.moi.gov.tw/pgms/politics/home!index.action （最後瀏覽日：2018 年 5 月 31 日）。 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(9) 第二節研究目的與問題界定第一項研究目的由於不當黨產處理條例及其立法理由中，有關「轉型正義」、「政黨本質」、「政黨競爭機會均等」、「實質法治國原則」等用語，屬於高度不確定法律概念，而且該條例立法目的是為了處理政黨在威權時期迄今之財產問題，然而有關政黨財務法制的規範及政黨財產的處理，為何不從各界談論的「政黨法」的立法予以規範，而另立不當黨產處理條例處理據以處理政黨在威權時期取得財產之遺留問題？. 政治大. 因而本文的研究目的期望瞭解我國實體法上所有涉及政黨財務與財產的規範之. 立. 概念、脈絡，從「轉型正義」的概念與我國憲政歷史脈絡作為出發點，並探討我國政. ‧ 國. 學. 黨概念與實體法規範之內容，透過具體事實與抽象的規範兩方交互應證，據以釐清我. ‧. 國政黨法制上有關財務規範之範圍，也期望藉由本文的探討可窺探民主轉型後的憲政. sit. y. Nat. 國家對歷史過往的克服，對於如何處理政黨威權時期取得財產與政黨財務之規範制度. n. al. er. io. 方面，所呈現的樣貌與問題。. v i 第二項問題界定 n C hengchi U. 考量代議民主制度下，政黨與選舉密切相關，在我國在未制定政黨法之前，攸關政黨與選舉運作的相關法制，集中以選舉行為作為規範對象，因而釐清以候選人參選為規範中心和以政黨行為為規範中心二者之間的關係，乃是需要釐清之問題。其次，我國 2016 年 8 月 10 日公布施行不當黨產處理條例，其第 1 條明文，調查與處理政黨不當取得之財產，是為建立政黨公平競爭環境、健全民主政治，落實轉型正義之目的，而社會各界對於上述該條例正反意見皆有。又 2017 年 12 月 6 日政黨法公布施行，其第 1 條也明文立法目的是為了建立政黨公平競爭環境、健全政黨政治之 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(10) 目的，因而在法律層面值得注意的是不當黨產處理條例與政黨法都是關於政黨法制，就名稱上「條例」為特別法、「法」為普通法，二者在規範內容上，在建立政黨公平競爭環境是否具有共通性？相異之處為何？又兩部法律規範內容產生的問題為何？我國政黨法制規範之從動員戡亂時期、戒嚴體制結束後，經歷民主化轉型後迄今已逾 30 年，無論是不當黨產處理條例或政黨法，均屬政黨法制規範之一環，但從我國民主政治歷史而言，此兩部法律並非唯一關於政黨之規範，因而行文上藉由除了探討不當黨產處理條例規定中有關「轉型正義」之可能意涵，及其立法所揭示自由民主. 政治大. 憲政秩序、法治國原則之外，也從政黨定位演變、政黨競爭機會平等與政黨相關法制的變遷作為探討脈絡。. 立. ‧ 國. 學. 本文期待上述探討後，對於民主憲政施行的今日，政黨財務相關法制如何塑造政. ‧. 黨公平競爭之環境，瞭解其輪廓，也初步掌握可能之問題。爰本文問題界定在探討我國法制上四個方面問題：. sit. y. Nat. io. al. er. 一、以候選人參選為規範中心和以政黨行為為規範中心二者之間的關係？. v. n. 二、政黨運作之經費來源為何？有無公開透明之需要？. Ch. engchi. i n U. 三、政黨可否擁有財產、經營事業？有無相關限制？四、政黨現有財產如何處理？向後規範處理或溯及既往處理，可能問題為何？. 第三節研究途徑、研究方法與研究限制第一項研究途徑與研究方法本文的研究途徑（research approach）有三，首先是歷史研究途徑（historical approach）：考量我國政黨相關法制發展，隨解嚴民主化後較為蓬勃，但我國政黨相 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(11) 關法制並非單一部法律為規範重心，因此有需要隨歷史時序演變作法制變動之探討。第二是法律研究途徑（leagal approach）：由於本文是探討政黨相關法律制度的演變，自然需要探究相關法律本身，以及法律之規範目的與變遷沿革。第三、制度研究途徑（institutional approach）：由於我國政黨相關法制是主要參考自德國，因此主要以德國法制作為制度探討與比較對象，並輔以部分美國、日本相關法制作比較。在研究方法方面，本文主要從文獻分析法與比較制度作為研究方法，在比較對象上除了以德國法制為主之外，將從政黨之定位、在我國憲法上之角色與規範為起點，. 政治大. 並探討轉型正義究竟在我國的實踐具體情形為何，又因為我國政黨法制在實定法方面，. 立. 以前僅以人民團體法、政治獻金法、公職人員選舉罷免法等等為實定法之基礎，直到. ‧ 國. 學. 2017 年政黨法立法後，始較為完備政黨法制並據以規範黨內民主、政黨財務等問題，. ‧. 但比較上不可忽略歷史脈絡的因素。另由於不當黨產處理條例目前作為我國處理動員戡亂時期及戒嚴體制下所遺留的政黨財產問題之法律，茲將該條例與政黨法本身重要. sit. y. Nat. io. al. er. 條文比較，並藉由國內有關德國政黨法制翻譯及其文獻交叉探討，嘗試釐清我國在自. v. n. 由民主憲政秩序的憲政體制下，處理威權時期政黨的財產可能界限與問題。. i n U. Ch. e n g研究限制第二項 chi. 本文研究課題部分涉及憲法層次問題，主要是我國在從威權體制轉型恢復憲政秩序及民主化下，在憲法上如何看待與處理過往的歷史，屬於憲法層次高度專業，尤其不當黨產處理條例主要沿襲自德國統一後對於前東德共產黨財產處理的法制，尚有賴於憲法、公法專業，並仰賴德語造詣，以利探究德國憲政理念與制度演變，始得進一步釐清問題、比較制度，並提出可能問題的處理建議。又因為在憲法與公法領域才疏學淺，且不諳德語，因此僅得就國內相關文獻進行爬梳，在進行德國與我國制度比較的同時，難免有語意不達、隔靴搔癢，無法直指問 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(12) 題核心的缺憾，但仍期盼能藉由完整的國內文獻檢閱，稍微彌補因為本身能力受限而必然產生的缺點。. 第四節研究架構在代議民主制度下，選舉與政黨向來為各國法制管制之重點，我國有關政黨及選舉之相關法制中，公平競爭為法律管制之最重要目的，以達到促進選舉公平競爭及政黨公平競爭，其法律規範重點可分為以候選人參選為中心和以政黨行為為中心之兩大. 政治大. 不同面向，尤其涉及到經費來源與收支常為規範重點，本文將就相關法制規定予以探. 立. 討，考量不當黨產處理條例及政黨法甫通過施行，本文仍以政黨行為作為規範中心之. ‧ 國. 學. 角度作為研究重點。茲繪製本研究架構如下圖 1。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(13) 公平競爭. 規範中心：候選人參選. 經費支出. 立. 經費收入. 政治大. 學. 非選舉支出. 選舉支出. 財產使用收益. 黨費、政治獻金、政黨補助金等. ‧. io. n. al. Ch. engchi. sit. y. Nat. 非投資支出. 投資支出. er. 自有資金、政治獻金、選舉補助金. 經費支出. ‧ 國. 經費收入. 規範中心：政黨行為. i n U. v. 圖 1：研究架構（箭頭表示資金流向，資料來源：作者自繪）. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(14) 第二章規範政黨之重要憲法原則第一節政黨之內涵、定位與功能有關政黨的起源，多數與各國由君主專制轉向議會民主體制相關，英國政黨起源於 1688 年光榮革命中擁護英王的 Tories 黨與主張民權的 Whigs 相互對立；美國立國後，對於國家體制立場不同，形成擁護聯邦制之聯邦黨人與反聯邦黨人抗衡局面；歐陸各國在 1789 年法國大革命後，西歐各地激發反抗專制運動與思潮；1815 年維也納. 政治大. 會議後，保守勢力復辟，造成階級對立，同時政治思想與宗教主張日益多元，醞釀多. 立. 黨崛起之現象。 2. ‧ 國. 學. 談到政黨的定位，在德國學說上主要有三，第一為國家機關說、第二為社會團體. ‧. 說，最後為國家與社會媒介說。以國家機關説而言，在威瑪憲法時代，學者 G.Radbruch. sit. y. Nat. 主張將政黨歸為元首或議會創設的機關，具有國家機關的性質，如果由國家與政府是. io. n. al. er. 由政黨所參與，因而視為政府的一部分，有其脈絡可循，在進入基本法時代，聯邦憲. v. 法法院也曾經把政黨視為「憲法結構及憲法上有秩序的政治生活的一個構成部分」3，. Ch. engchi. i n U. 承認具有國家機關的特色，但政黨既然屬於私法組織，一方面又在國家與政府中執行任務具有公法角色，因而導致二者有所歧異。其次，以社會團體說而言，主要以 Jellinek 學說主張，政黨的本質為社會的結合，政黨本身在國家秩序中沒有地位，政黨之組織並沒有國家組織之性質，但此一看法並沒辦法顯示政黨的活動與任務，乃是與民主政治發展息息相關，有別於一般社會團體。第三，國家與社會媒介說，以 K.Hesse 觀點. 2 3. 陳鵬，國家對政黨財務補助的正當性與憲法界限，國立臺北大學法律學系碩士學位論文，2002 年，頁 32-33、39-41。 BVerfGE 1, 208 （225），轉引自陳耀祥，政黨法律地位之研究—以德國法為中心，私立輔仁大學法律研究所碩士論文，1991 年 7 月，頁 52。 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(15) 為例，其強調政黨的公共性，在現代國家把政黨的憲法地位當成特殊的公法地位，必須將憲法賦予政黨的特殊地位，放在國家與社會的媒介領域中觀察。 4另論者指出，一開始聯邦憲法法院將政黨視為國家機關，主要在賦予得提起「機關權限爭議訴訟」，但後來聯邦憲法法院改將其視為「憲法上的制度」5，並嚴格區別政黨並非國家機關，黨員自然也不是國家公務員。 6學者林佳和則指出，在理論上將政黨定位為國家與社會的中介，真正的實益在於將政黨從單純的社會團體抽離，並以其和國家公權力的密接性，為課予其一定公共責任之正當性依據。 7. 政治大. 蔡宗珍教授則指出，民主國家中政黨與民主政治存在內在關聯，由於民主制度是. 立. 基於人民作主、國家權力來自於人民，需透過選舉中介機制來達到這樣的目的，因而. ‧ 國. 學. 以選舉作為人民與國家中介機制，存在政黨輔助民意的凝聚與將選舉活動具體進行。. ‧. 在政黨的憲政秩序定位上，如果強調其立足於社會而凝聚人民意志的功能，政黨定位則偏向人民團體或人民於國家之外的社會性活動，將與人民關係較近；如果突顯政黨. sit. y. Nat. io. al. er. 能有效過濾出民意支持的國家整體意願功能，即在民主制度下，將人民意願整合為能. v. n. 具體實踐國家意願所不可或缺的輔助組織，且功能與國家權力運作密不可分，即使不. Ch. engchi. i n U. 是國家機關，也會有類似準國家權力機制的觀點，因而在制度設計上，會給予政黨更多影響力與扮演角色。 8而政黨的功能，根據趙義德研究指出，各種政黨功能異同歸納起來，包含協助國民政治意志的形成、利益的表明與匯集、國家機關之組成與統制、. 4. 5 6 7 8. 趙義德，政黨平等原則之研究，國立中興大學法律研究所碩士論文，1995 年 6 月，頁 51-54。陳耀祥，政黨法律地位之研究—以德國法為中心，私立輔仁大學法律研究所碩士論文，1991 年 7 月，頁 51-57。 BVerfGE 20, 56. 轉引自法治斌、董保城，憲法新論 2 版，2004 年，頁 35-36。法治斌、董保城，憲法新論 2 版，2004 年，頁 35-36。林佳和，撤銷黨籍、當然喪失不分區立委資格？九月政爭的政黨考，台灣法學雜誌，233 期， 2013 年 10 月，頁 27-30。蔡宗珍，政黨政治的迷思－從九七憲改的政黨運作論我國憲政體制下政黨的定位、發展及其危機，國立臺灣大學法學論叢，第 27 卷第 2 期，1998 年 1 月，頁 52-70。 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(16) 民眾與政府間的橋樑、組織民眾與教育民眾、政治的社會化功能、政治人物之甄補與推舉、和平移轉政治權力等共 8 種主要功能。 9 至於政黨在德國與我國之實證法上的定義，在德國部分，德國基本法第 21 條第 1 項及第 2 項規定，「政黨應參與人民政見之形成。政黨得自由組成。其內部組織須符合民主原則。政黨應公開說明其經費與財產之來源與使用。」及「政黨依其目的及其黨員之行為，意圖損害或廢除自由、民主之基本秩序或意圖危害德意志聯邦共和國之存在者，為違憲。至是否違憲，由聯邦憲法法院決定之。」上述基本法規定是從政. 政治大. 黨行為規範角度出發，並未正面定義政黨，直到德國政黨法第 1 條再次表明政黨之憲. 立. 法地位與功能，第 2 條再予定義「政黨為以在聯邦或各邦內持續或長期影響政治決策. ‧ 國. 學. 之形成，代表人民參與聯邦眾議院或各邦議會為目標之人民團體；其應表明將依組織. ‧. 之規模與穩定度，黨員之人數及公共形象等實際之整體狀態，追求前述目標之誠意。……」10在我國部分，最先在人民團體法第 44 條及第 45 條規定，「政治團體係. sit. y. Nat. io. al. er. 以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的，由中華民. v. n. 國國民組成之團體。」、「符合左列規定之一者為政黨：一、全國性政治團體以推薦. Ch. engchi. i n U. 候選人參加公職人員選舉為目的，依本法規定設立政黨，並報請中央主管機關備案者。二、已立案之全國性政治團體，以推薦候選人參加公職人員選舉為目的者。」而在我國政黨法第 3 條規定，「本法所稱政黨，指由中華民國國民組成，以共同政治理念，維護自由民主憲政秩序，協助形成國民政治意志，推薦候選人參加公職人員選舉之團體。」從上述比較觀察，因為我國法制承襲自德國而在政黨定義方面差異不大，但德. 9. 10. 趙義德，前揭文（註 4），頁 54-59。司法院網站，德意志聯邦共和國基本法，讀取自 http://www.judicial.gov.tw/db/db04.asp ，最後瀏覽日：2017 年 5 月 1 日；內政部政黨及全國性政治團體資訊網，德國政黨法，讀取自 https://party.moi.gov.tw/pgms/politics/law!list.action ，最後瀏覽日：2018 年 5 月 1 日。 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(17) 國基本法以憲法位階直接規範政黨應有的任務與行為，則是較我國具有特色之處，又從法制面定義政黨的角色，毋寧也是採取國家與社會媒介說，將政黨視為國家與人民間之中介者。. 第二節自由民主憲政秩序與政黨第一項自由民主憲政秩序之意涵德國在憲法價值秩序與核心的最重要用語，當以基本法上所稱「自由民主憲法秩. 政治大. 序」的用語為最重要。在二次大戰後，民主國家的條件在於國民主權，也是所有國家. 立. 權力的正當性來源。而國民主權最具體可行的方式是多數決的採用，且多數決原則與. ‧ 國. 學. 少數保護原則應相輔相成，使少數有成為多數的可能並可代表國民行使主權。另外，. ‧. 民主國家的憲法秩序必須以人性尊嚴與人性價值為基礎，且人民必須有多元化與多樣. sit. y. Nat. 化的生活與生存形式，所以在自由民主憲法秩序架構下的憲法，是以追求人性價值與. n. al. er. io. 尊嚴的前提，以人權保障與民主原則、共和原則、法治國原則、權力分立原則、政黨. i n U. v. 國原則、社會國原則等憲法基本原則為上位階內涵，再透過規範國家組成要素規定、. Ch. engchi. 人民基本權保障規定、國家機關組織規定、中央與地方權限劃分規定、憲法目標的規定、修憲程序及實質限制的規定，作為憲法的具體化規定的主要面向。 11 德國法律實務上對於自由民主憲法秩序的具體化，在刑法有關危害自由法治國一章保護之憲法原則進一步體現，內容包含國家權力來自於選舉與自決；立法受憲法拘束、行政與司法受制定法與法的拘束；國會中反對黨有依憲法組織與行使權限的權利；政府對國會負責；法院具備獨立性；對暴力及恣意統治可排除。德國聯邦憲法法院也. 11. 陳慈陽，憲法學，2004 年 3 月，頁 139-143。 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(18) 列舉自由民主憲政秩序下，憲法根本原則包含國民主權、責任政治、多黨原則、政黨競爭機會平等及國會中反對黨具有依憲法組織與行使權限之權利、基本權的保障、權力分立、依法行政、法院具獨立性等等重要面向。另政黨與自由民主憲政秩序之關係，德國聯邦憲法法院以融合於憲法建構中的部分」、憲法上重要融合之要素、國民政治意志形成主體來說明政黨雖非憲法上組織，卻是憲法上重要制度。最重要在於政黨為了實現國民主權原則，政黨居於人民與國家之間，透過形成人民政治意志，推薦候選人參與選舉，當選後進入國家體系分享權力，在形成政策過程中表達人民意志與執行. 政治大. 政黨理念。 12. 第二項自由民主憲政秩序在我國司法實務之情形立. ‧ 國. 學. 我國憲法增修條文第 5 條第 5 項規定，「政黨之目的或其行為，危害中華民國之. ‧. 存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。」這是我國參考德國政黨違憲審查制度後，引入憲法增修條文之中，也是在憲法及憲法增修條文首次使用引用「自由民主憲政秩序」. sit. y. Nat. io. al. er. 用語的地方，該用語概念乃是源於德國基本法。董保城教授指出，德國聯邦憲法法院. v. n. 曾經將自由民主憲政秩序予以定義，「一種法治國家的統治秩序，其排除任何暴力或. Ch. engchi. i n U. 獨裁專制，而植基於自由、平等以及依據多數意志而做成之人民自我決定上」，而在我國憲法第 1 條所稱民主指自由民主，依此運作之憲法秩序即為「自由民主憲政秩序」13，然而對於自由民主憲政秩序的規範，雖有德國實務可資借鏡，但仍有透過我國司法實務予以具體化後，方能觀察自由民主憲政秩序於我國之具體實踐的內涵。以下藉由我國司法實務，對於「自由民主憲政秩序」的概念進一步加以理解：. 12 13. 陳慈陽，前揭書（註 11），頁 263-268、273-274。法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 11。 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(19) 一、司法院釋字第 381 號解釋，考量憲法第 174 條僅規定國民大會對於憲法之修改出席及議決人數，但憲法與法律均未規範憲法修改案需要經過何種讀會暨各次讀會之出席及議決人數，所以國民大會修憲進行一讀會時開議人數標準，屬於議會自律範疇，但「自律事項之決定，應符合自由民主憲政秩序之原則」。二、司法院釋字第 499 號解釋，針對國民大會 88 年 9 月 3 日所修正通過、同年月 15 日公布之憲法增修條文是否違憲說明，「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該. 政治大. 修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和. 立. 國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡. ‧ 國. 學. 之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形. ‧. 成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」因此，自由民主之憲政秩序就是具有本質重要性之憲法原則，所形. sit. y. Nat. io. al. n. 權力分立原則。. er. 成之憲法規範秩序，其內涵包含民主共和國原則、國民主權原則、基本權保障及. Ch. engchi. i n U. v. 三、司法院釋字第 530 號解釋，依據憲法第 80 條規定，法官審判僅受法律之拘束，「審判獨立乃自由民主憲政秩序權力分立與制衡之重要原則」。四、司法院釋字第 543 號解釋理由書，「憲法上緊急命令之發布，係國家處於緊急狀態，依現有法制不足以排除危難或應付重大變故之際，為維護國家存立，儘速恢復憲政秩序之目的，循合憲程序所採取之必要性措施。憲法就發布緊急命令之要件、程序及監督機制定有明確規範，以避免國家機關濫用權力，期以保障人民權益，並維護自由民主基本秩序。」由上述理由可知，即使國家處於緊急狀態，其. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(20) 緊急狀態相關法制之目的，在於維護與儘速恢復自由民主之憲政秩序，但在緊急狀態之際，國家仍不得濫用權力，以保障人民權益。五、司法院釋字第 567 號解釋，「非常時期，國家固得為因應非常事態之需要，而對人民權利作較嚴格之限制，惟限制內容仍不得侵犯最低限度之人權保障。思想自由保障人民內在精神活動，是人類文明之根源與言論自由之基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重要意義，不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方. 政治大. 式予以侵害。縱國家處於非常時期，出於法律規定，亦無論其侵犯手段是強制表. 立. 態，乃至改造，皆所不許，是為不容侵犯之最低限度人權保障。」從上可知，自. ‧ 國. 學. 由民主憲政秩序的核心價值為人性尊嚴的追求與實踐，即便是過去動員戡亂時期. ‧. 與戒嚴體制的實施憲法上的緊急狀態，法律也應該有最低限度的人權保障。. sit. y. Nat. 六、司法院釋字第 585 號解釋理由書，「大法官依憲法規定，獨立行使憲法明文規定. io. al. er. 之上述司法核心範圍權限，乃憲法上之法官。憲法解釋之目的，在於確保民主憲. v. n. 政國家憲法之最高法規範地位，就人民基本權利保障及自由民主憲政秩序等憲法. Ch. engchi. i n U. 基本價值之維護，作成有拘束力之司法判斷。」亦即，大法官為人民基本權與自由民主憲政秩序的憲法基本價值守護者。又司法院釋字第 601 號解釋理由書亦再度闡明大法官的憲法價值守護者的最後防線角色。七、司法院釋字第 603 號解釋，「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。」八、司法院釋字第 721 號解釋，「憲法增修條文第四條第一項及第二項關於單一選區兩票制之並立制、政黨比例代表席次及政黨門檻規定部分，並未違反現行憲法賴以存立之自由民主憲政秩序。」又本號解釋理由書表示，「憲法之修改如未違反 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(21) 前述民主共和國原則、國民主權原則，或未涉人民基本權核心內涵之變動，或不涉權力分立與制衡原則之違反，即未違反自由民主憲政秩序。」再度闡述自由民主憲政秩序的具體內涵包含民主原則、共和原則、國民主權原則、基本權保障、權力分立原則。綜合觀察上述司法院大法官解釋，「自由民主憲政秩序」的具體內涵，不外乎人性尊嚴的維護、民主原則、共和原則、國民主權原則、基本權保障（包含國家緊急狀態的最低人權保障）、權力分立原則、司法獨立性、大法官解釋憲法並擔任憲法價值. 政治大. 守護者角色等，並且「自由民主憲政秩序」應隨著社會發展及國家時代任務之需要而. 立. 逐漸充實其內涵。. ‧ 國. 學. 第三項黨國分離原則. ‧. 依據詹鎮榮教授的研究，在憲法所定代議民主之政治體制下，國家機關與政黨之角色與功能終究不同，國家乃是公權力主體，經由國民委託而賦予民主正當性，而在. sit. y. Nat. io. al. er. 憲法、法律拘束下行使統治權行為，有關國家意志之形成與政策之落實，原則上應由. v. n. 民選公職人員、政務官及事務官為之，始具有人事正當性；相對地，政黨本身仍為人. Ch. engchi. i n U. 民團體，目的與任務在於參與人民政治意志之形成並參與選舉，扮演國家與人民之中介者角色，國家必須有合憲性事由，否則不得限制政黨活動。基於在憲政秩序中，國家與政黨之角色分殊，且有重要差異性，因而可推導出具有憲法位階地位之黨國分離原則，其內涵主要為政黨雖透過選舉取得國家政權，可從憲法機關內部影響國政作為，但因為政黨仍非屬憲法機關，亦非現行法律所承認之國政領導機關，從而政黨與國家仍應保持距離，不容政黨過度干預國政領導，致使黨政不分、以黨治國之情形，否則將使現行法規範對於國家統治權之行使制度安排遭受破壞，故在憲法上政黨影響國政領導仍應有界限。至於法規明定黨國分離之界限類型為何？首先，涉及權力分立運作 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(22) 者，如憲法規定司法權、監察權及考試權之行使，應超出黨派，依法律獨立為之；直接禁止而排除政黨者，如憲法第 138 條規定，陸海空軍應超出黨派效忠國家，揭示軍隊國家化、中立化，又如人民團體法第 50 條之 1 規定，政黨不得在大學、法院或軍隊設置黨團組織，政府採購法第 38 條規定，政黨及與其具關係企業關係之廠商，不得參與投標；另有規範政黨不得介入及影響行使職權者，如中央選舉委員會組織法、國家通訊傳播委員會組織法規定，擔任委員應超出黨派以外，依法獨立行使職權，公務人員行政中立法第 9 條對於公務人員涉及政黨、政治活動之行為限制等，此規範類. 政治大. 型在我國實體法上較為常見。 14另學者王韻茹指出，德國基本法第 21 條將政黨納入. 立. 憲法規範，是為了避免重演粹時期國家社會主義之黨國體制，在基本法第 38 條也規. ‧ 國. 學. 範國會議員是作為人民之代表，不受黨意拘束，僅受個人良心拘束，又基本法亦授權. ‧. 制定政黨法，據以細緻規範政黨與國家之關係，不容許政黨與國家權力混同。 15. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三節民主原則與政黨 i n U. v. 董保城教授指出，「民主」是指涉「國家權力擁有者是誰」的問題，無論國家元. Ch. engchi. 首是君主或總統，只要國家權力屬於人民，均可視為民主國。「中華民國之主權屬於國民全體」明定於我國憲法第 2 條，可知我國全體國民擁有國家權力，應為民主國。又如果欠缺人權保障、欠缺政黨競爭機會平等、採取黨國合一制度、沒有落實真正的多黨原則、不可能有反對黨存在、欠缺真正獨立的司法機關等條件者，便為假民主，而現代民主國家因為人口因素與專家政治之需要，乃是以實施間接民主之政治制度為. 14. 詹鎮榮，總統、政黨與國會之相互關係—以政黨影響國政之憲法基礎及界限為中心，憲政時代季刊，41 卷 3 期，2016 年 1 月，頁 442-444。 15 王韻茹，政黨爭議的法律性質與爭訟，台灣法學雜誌，233 期，2013 年 10 月，頁 20-22。 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(23) 主軸，由人民選舉國會議員，代表人民行使權力，實行直接民主為例外。 16另外，學者林佳和指出，民主國原則的主要特徵為禁止世襲、有限任期，以及責任政治，渠等特徵其內涵置於國民主權原則下，包含權力分立、議會主義、複數政黨、政治自由權與平等權（包含政黨自由競爭、多元主義、選舉權、服公職權、無國家干預人民政治意志之形成、少數保護等）、政治統治正當性及政治統治不中斷原則等 17。以下就民主之特徵，分別從國民主權原則、組黨自由原則及多黨政治原則予以說明。. 第一項國民主權原則. 政治大. 主權，對外代表國家具獨立性，不受他國干涉，對內表示國家權力高於國內任何. 立. 團體，有權制定並解釋其憲法、建立內部規範秩序和政府組織、劃分次級團體權限以. ‧ 國. 學. 及對法律爭端作最後裁決；就國內法而言，主權所在即政體之表徵，主權在君主即君. ‧. 主主權、主權在國家即國家主權、主權在人民全體即為國民主權，我國憲法第 2 條即揭示國民主權原則，國家權力基礎來自於人民，始有正當性。憲法上所定的統治性權. sit. y. Nat. io. al. er. 力機關在行使國家權力，應與國家權力的真正擁有者產生關聯，這個橋樑即「民主正. v. n. 當性」，國家權力之表現須以人民意志為出發點，且以大多數人民同意為基礎。具體. Ch. engchi. i n U. 而言，因憲法來自於人民選出之制憲者所制定，憲法本身就是國家權力機關取得民主正當性的基礎所在。從而，透過國民主權的行使，賦予憲法規範具有最高性，憲法規範運作下的民主，就為國民主權原則規範秩序所包含，即便是公民投票、國會立法，理論上也不能動搖制憲者依國民主權原則所制定的憲法秩序，憲法秩序下的民主制度才不會反過來推翻憲法。另外，國民主權必須經由國民意思形成之程序予以確保，並據以確立代議士制度，代議士透過定期選舉接受國民委託據以進入統治權力機關代表. 16 17. 法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 11-19。林佳和，憲法民主國原則的教條與挑戰，月旦法學雜誌，263 期，2017 年 4 月，頁 24-26。 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(24) 行使國民主權，並受主權擁有者國民之監督。18在代議制度下，必然具備由有決定權之人民定期改選出代表、定期且自由秘密選舉、多數決、權力菁英的競爭、妥協與合作、直接民主為例外等特色原則 19。我國司法實務上，大法官於釋字第 499 號解釋理由書中說明，「按國民主權原則，民意代表之權限，應直接源自國民之授權，是以代議民主之正當性，在於民意代表行使選民賦予之職權須遵守與選民約定……」肯認代議制度為具體化國民主權原則之方式。. 第二項政黨自由原則. 政治大. 相較於德國基本法第 21 條明文規定人民組黨自由，我國憲法並無類似條文，但. 立. 透過憲法第 14 條保障人民結社自由，可以推導人民組黨自由必然也受到保障。組黨. ‧ 國. 學. 自由不僅是人民自由組織政黨，不受國家特別許可，也同時包含個人加入政黨、退出. ‧. 政黨之自由，國家更不可透過法律或事實行為阻礙政黨之成立或政黨之數量，也必須保障政黨本身生存和作為活動之自由，例如：黨名、黨綱、內部章程決定、自我解散. sit. y. Nat. io. al. er. 等等自由，又政黨之目的在於宣傳政治理念之主張，並參與人民形成政治意見，爰政. v. n. 黨之言論必然也受憲法第 11 條言論自由所保障，是以，學說上政黨自由原則乃包含. Ch. engchi. 至少組黨自由與政黨活動自由兩部分在內。 20. i n U. 基於政黨設立自由，人民在符合法定程式下即可自由成立政黨，而多元的民主價值體系下，各種不同政治立場均能在言論市場中自由競爭，勢必會形成多黨制度，不可能只存在一個政黨，而多黨制度也要求各政黨的法律地位平等，不能賦予某個政黨特別地位。 21另詹鎮榮教授指出，人民政治意見之形成，屬於言論自由、參政權等行. 18 19 20 21. 法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 19-21。林佳和，前揭文（註 17），頁 25。陳慈陽，前揭書（註 11），頁 256-257；詹鎮榮，前揭文（註 14），頁 433-434。法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 39。 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(25) 使基本權範疇；國家意志之形成，屬於統治權行為之一部，必須建構在民主正當性之基礎，但國家非有合憲事由，不得干預人民政治意見之形成。至於政黨往往是積極參與人民政治意見之形成，扮演國家與人民之政治意見媒介角色，也積極將本身政治意見，傳播影響民眾，吸引選票與加入成為黨員，對照之下，十分有別於國家，更可說，政黨為實現民主功能與價值，均為政黨自由保障之範圍。 22. 第三項多黨政治原則民主政治的目的在於人民自由與平等之保護，而社會各種價值透過討論、辯駁、. 政治大. 折衝與妥協的過程，形成全民福祉，此種多元主義的民主理念，其憑藉的在於政黨政. 立. 治與多黨體系、多元團體體系與大眾傳播媒體機制促成「互相競爭的民主制度」 23，. ‧ 國. 學. 因而真正的民主，必定有兩個以上政黨可以提供人民選擇，才能真正促進政黨競爭，. ‧. 反映多元民意，為確保多黨體系，在法律制度上就必須保護政黨在設立、活動及參與機會上的平等權利，促成多數主張不同政綱且具有治國能力的政黨存在 24。. er. io. sit. y. Nat. n. al v 第四節平等原則與政黨 i n C hengchi U. 第一項平等原則平等原則是自由民主國家必要之基礎，規範國家所有機關之行為禁止恣意，且所有機關之行為須符合正義原則，而平等原則之具體化操作，即為相同事件、相同處理，不同事件依其特性不同而做不同處理，也可從法諺「等者等之，不等者不等之」顯示出平等原則之精要，又正如德國聯邦憲法法院曾闡釋：「平等原則禁止對於本質相同之事件，在不具實質理由下任意地不同處理、以及禁止對於本質不相同之事件，任意 22 23 24. 詹鎮榮，前揭文（註 14），頁 433-434。法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 17、21-22。許育典，憲法 6 版，2013 年 2 月，頁 39。 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(26) 地做相同處理。」然而事件本質是否相同，必須探究法律所欲規範的特定生活領域為何，再據以判斷。我國憲法第 5 條規定，中華民國各民族一律平等；第 7 條規定，中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，在憲法中以兩個條文闡述平等原則，可見極為重視平等權保障。由於我國憲法所追求的為實質平等，旨在取消人為的不平等，憲法所保障的平等並非絕對不許有差別待遇，如果因為情況的不同，法律而為合理的差別待遇，則與平等原則並不相悖；進一步而言，平等原則具有雙面性與相對性，平等原則追求之目的並非為了消減處於有利狀態的人之權. 政治大. 益，而是追求改善處於不利狀態的人之權益，嚴格說，違反平等原則之認定標準，應. 立. 從某一條文或事項之規範與另一類似條文或事項但有差別待遇之規範，二者相比較時. ‧ 國. 學. 探究「規範關係間之違憲」。另平等原則不僅拘束行政機關依據法律或法律授權行使. ‧. 裁量權應遵守之，也拘束司法機關須公平審判，給予當事人武器對等之機會，更進一步要求立法機關在制定法律之時即應予遵守，而從我國釋憲審查法規範之實務上，也. sit. y. Nat. io. al. er. 發展出禁止恣意原則（如釋字第 211 號解釋），並重視事物本質與合目的性（如釋字. v. n. 第 211、412、477 號解釋）、體系正義（如翁岳生大法官之釋字第 455 號解釋協同意見書）等審查標準。 25. Ch. engchi. i n U. 第二項政黨競爭機會平等原則有關政黨競爭機會平等原則的探討，在德國法制上是從基本法第 3 條平等原則、第 20 條民主原則、第 21 條有關政黨的規定所導出；另外從基本法第 28 條、第 38 條所確定的選舉平等原則，也構成政黨競爭機會平等原則的具體依據。政黨競爭機會平等原則是形式上的平等，僅有正當理由才可以差別待遇，具體表現在幾個面向要求，. 25. 法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 243-249。 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(27) 例如選區劃分、選舉時公共設施與給付的分配、國家對政黨的補助等面向，均有需要適用政黨競爭機會平等原則。 26 在我國憲法上有別於其他國家憲法在平等權上特別明定「黨派平等」，有認為係因我國建國由軍政、訓政、憲政的行憲脈落，在訓政時期是由國民黨訓練人民行使參政權，以黨建國，而之後於制憲、行憲之時，為了保障黨派平等及表達還權於民，並奠定政黨政治基礎，所以有黨派平等之規範。憲法上將政黨與一般團體區分，保障政黨組成自由及最大活動空間，但也針對特定身分者限制參與政黨之自由，例如法官超. 政治大. 出黨派之外、陸海空軍超出黨派關係之外。通說認為，黨派平等乃是包含政黨平等對. 立. 待原則及黨員平等待遇原則在內。政黨平等對待原則係任何政黨均不得享受任何優待. ‧ 國. 學. 或特權，不受任何歧視或壓迫，黨員平等待遇原則係任何人不論屬於哪一黨，國家均. ‧. 不得在公權上給予特別優待或待遇。 27. sit. y. Nat. 在我國法制上，早先從人民團體法第 50 條規定而來，「政黨依法令有平等使用. io. al. er. 公共場地及公營大眾傳播媒體之權利。」要求國家提供公共給付時應予平等對待，而. v. n. 且原則上政黨使用私人場地則沒有政黨平等原則之適用，但如果私人場地與媒體具有. Ch. engchi. i n U. 獨佔地位，則政黨平等原則會例外產生拘束私人之效力。28現行政黨法第 6 條也規定，「政黨使用公共場地、大眾傳播媒體及其他公共給付，應受公平之對待，不得為無正當理由之差別待遇。」此均為實體法上直接而明確規定政黨競爭機會平等原則的適例。然而，政黨競爭機會平等原則的運用的司法實務上，仍以德國聯邦憲法法院針對國家對政黨的財務補貼所作出的歷次判決，影響國家補助政黨之制度最深，並影響德. 26 27 28. 陳耀祥，前揭文（註 4），頁 75-80。法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 251。法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 39-42。. 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(28) 國政黨法數次修法。 29我國司法院釋字第 721 號解釋及其理由書，係採取釋字第 499 號解釋有關修憲之界限為論述主軸，對於憲法增修條文有關立法委員選舉採單一選區兩票並立制及所設政黨比例席次，係為反映我國選舉制度有意兼顧選區代表性與政黨政治運作上更具政黨多元性，藉由政黨比例代表與區域代表混合設計，乃展現國民意志，未牴觸民主共和國與國民主權原則。而百分之五政黨分配席次之門檻規定，係為了避免小黨林立，影響國會議事效率，且事實上仍有兩大黨以外政黨獲得分配席次，未影響民主共和國原則與國民主權原則之實現，且無變動選舉權、平等權之核心內涵，. 政治大. 爰未違反自由民主之憲政秩序，惟該解釋就政黨競爭機會平等似乎僅敘述這是修憲者. 立. 之修憲意志展現，且事實上不只有兩大黨可以獲得高於政黨分配席次門檻，未造成事. ‧ 國. 學. 實上阻礙政黨競爭，但未深入就制度設計上如何不影響政黨競爭機會平等，例如，該. ‧. 門檻為不是百分之三或其他？小黨林立需到何種程度才可稱為嚴重影響國會議事運作？在本號解釋未能繼續闡明，較為可惜。. sit. y. Nat. io. al. er. 詹鎮榮教授另指出，政黨競爭機會平等原則適用範圍廣泛，凡政黨相關財務補助、. v. n. 推薦候選人參選、國政領導等均屬之，實務上，政黨競爭機會平等原則之適用疑義，. Ch. engchi. i n U. 在執政黨與反對黨、新設政黨與既有政黨、大黨與小黨之間，比較會發生在國家制度或公權力行為對渠等類型所採取的差別待遇。於我國實務上，以總統副總統選舉罷免法有關政黨推薦總統副總統之門檻，以及公職人員選舉罷免法有關全國不分區代表政黨名單之提出門檻，均對於小黨造成不合理差別待遇，已有牴觸政黨競爭機會平等原則之違憲疑義。 30. 29 30. 陳鵬，前揭文（註 2），頁 60-105。詹鎮榮，前揭文（註 14），頁 436-442。. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(29) 第五節法治國原則與政黨第一項法治國原則之內涵法治國家（Rechtsstaat）乃是於國家遂行其任務時，應受到法的拘束，所謂的法（Recht）主要是確保自由與平等的基本權利，法律應合乎形式上及程序上的要求。31 法治的意義指政府行使權力的依據與界限，需以法律規定，避免政府專斷侵害人民權利。又可進一步分為： 32 一、形式意義的法治：法治的形式意義要求國家遵守法律，由於人民信賴國家應受法. 政治大. 律之拘束，而人民對國家行為與措施可以依據法律而有預測的可能性。因而可導. 立. 出法安定性、法律明確性、信賴保護原則對於人民之保障，但合法程序成成立的. ‧ 國. 學. 法律，是否公平合理，則非所問，因而有惡法亦法的可能。. ‧. 二、實質意義的法治：指除了要求法律具備形式意義的要件外，要進一步要求實現正. sit. y. Nat. 義，法治的實質意義是以實現正義為目的，積極防止國家權力濫用，保障人民之. n. al. er. io. 基本權利。然而，上述形式與實質意義之法治，二者必須搭配、相輔相成，才能達到現代法治國家的要求。. Ch. engchi. i n U. v. 德國在納粹德國垮台後，實質意義的法治國理念逐漸受到重視，主要藉以反省威瑪共和時代具有形式意義法治國，政府行為均有法律準據，但仍舊發生納粹統治及侵害人權的事件，其原因為何？德國法學家賴特布魯赫提出以追求正義作為重建德國法治的標準，國家權力應符合合法性、追求正義與法律安定性。賴特布魯赫強調的法治國概念特色，強調正義是法治國的追求目標，且正義需超實定法的理念予以理解，並結合形式意義的法治，此外，法治國必須基於民主，無民主即無法治國。 33 31 32 33. 李建良，憲法解釋，載：憲法理論與實踐（一），1999 年 8 月，頁 222。法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 49-52。陳新民，國家的法治主義，載：法治國家論，2001 年 4 月，頁 99-112。 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(30) 第二項法治國原則之要素董保城教授指出，法治國原則是開放性的概念，並無完整清楚明確之內容，可說是許多要素相加的總和，但仍得歸納重要的法治國原則主要要素如下： 34 一、基本權之保障，包含憲法第 7 條至第 18 條、第 21 條規定直接明示列舉之人民權利，以及第 22 條「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」概括式規定人民之基本權利。二、權力分立，指國家權力的行使，有功能上與組織上的區別，功能上的權力分立為. 政治大. 國家任務依性質區分，可以將國家任務分成行政、立法、司法三種。組織上的權. 立. 力分立，指將行政、立法、司法三種不同任務交給不同機關行使。權力分立要求. ‧ 國. 學. 國家權力的行使在功能與組織上必須分立以外，也要求必須互相制衡，但也必須. ‧. 注意憲法機關忠誠的要求，權力行使時應互相尊重合作。. 三、國家所有機關均受憲法拘束，行政與司法受法律拘束，即依法行政與依法審判，. sit. y. Nat. io. al. er. 更進一步說，法律受到憲法的拘束，行政受到依法行政原則（包含法律優位原則、. v. n. 法律保留原則）之拘束，司法受到法的拘束、依法審判。. Ch. engchi. i n U. 四、比例原則，指為達成某的特定目地所採取的措施或方法，必須合理、合比例；其有三大內容，1.適宜性，強調方法有助於目的之達成 2.必要性，適宜的方法間必須選擇對當事人損害最小者 3.狹義比例性，不可為了達到很小的目的，造成當事人所受損失太大，亦即在手段與目的之間須合乎比例。比例原則的憲法依據為憲法第 23 條，為公法上帝王條款，對基本權利保障極為重要。五、公權力行為應受司法審查，公權力行為原則上包含行政行為、立法行為、司法行為，也包含「統治權行為」。在憲法秩序要求下，國家並無不受憲法法律拘束的 34. 法治斌、董保城，前揭書（註 6），頁 51-80。. 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(31) 空間，但統治權行為具有高度政治性，大法官職司憲法守護者，仍應介入審查，但可以採取最寬鬆標準，以免過度捲入政治風暴。六、司法保障與訴訟法上基本人權，強調人民享有無漏洞的權利救濟，主要特點在於法院獨佔司法權，並要求法官獨立，訴訟案件法官法定原則與例外法院禁止，當事人有請求依法審問之權利，最重要的還有一事不二罰、剝奪人身自由僅限於刑事法律。七、法安定性原則，法安定性要求可以顯示在法明確性原則及信賴保護原則。法明確. 政治大. 性要求從法律、授權命令、行政行為都需要具體明確，讓受規範者可以預見與理. 立. 解，並可由司法加以審查。信賴保護原則即指人民產生對國家法秩序的穩定存在. ‧ 國. 學. 之信賴，對此信賴應予保障，如人民因法秩序變動而受有損失，為保護其信賴利. ‧. 益，則應該訂定過渡條款或給予補救措施。. 八、法律溯及既往應受限制，其意義為生效後的法律不能規範其前的事實行為。其又. sit. y. Nat. io. al. er. 分為兩種，不真正溯及既往乃是指已發生而尚未終結的事實或法律關係，制定法. v. n. 規範向將來作規定，原則上沒有違憲疑慮，但仍須注意如被犧牲的私益大於公益，. Ch. engchi. i n U. 則亦不允許。真正溯及既往是指對於已終結之事實或法律關係，於事後再制定法規重新予以評價，原則上嚴格禁止，但在有四種例外：1.法規適用之利害關係人，對法規未來溯及有預見可能 2.法規原有不清楚、漏洞或不公平狀態，未來透過溯及效力消除法規缺失 3.溯及性法律造成當事人損害輕微，其信賴保護必須犧牲 4. 為維護重大公益，當事人信賴保護必須犧牲。綜合前述可知，基於政黨在我國雖然屬於一般人民團體性質，但其負擔有形成人民政治意志，推薦候選人參與選舉，並代表人民意志參與國家機關運作，具有一定程度公益要求，因而國家制定政黨相關法制予以規範時，該相關法律自應受法治國原則 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(32) 拘束，包含政黨平等原則（政黨競爭機會公平）、比例原則、權利救濟等等，又縱使政黨享有基本權保障與普通人民或有差異，例如並無人身自由權問題，但享有集會結社自由、言論自由、參政權（政黨比例代表制）、財產權等等權利，亦應在法治國原則下予以保障。. 第六節公平競爭與政黨財務有關國家對政黨之規範，首先要回應的問題是，基於政黨為私人團體，需設問國. 政治大. 家可否不管、為何而管、要管哪些？也就是管制之正當性與管制之內容，當然，這必. 立. 須回到政黨在民主政治中扮演的角色予以確認。. ‧ 國. 學. 第一項國家介入管制政黨之容許性. ‧. 在民主憲政國家之下，政黨作為國家與人民之中間媒介，其地位與功能在議會體. sit. y. Nat. 制中顯得極其重要，在內閣制國家議會本身即為政治權力中心，而在總統制、雙首長. n. al. er. io. 制等非內閣制國家，經過選舉行政權首長之後，還需選舉代議士組成議會予以監督。. i n U. v. 從而現代民主體制之基礎，必須奠定在政黨競爭原則，也就是人民必須擁有選擇權，. Ch. engchi. 既然人民要擁有自由選擇政黨的權力，則法規範設計上必須容許不同的政治主張得以存在，也必須保障多元的、多數的政黨得以存在，縱使人民數年才行使一次選擇權利，最終仍透過政黨參與選舉公平競爭，由人民賦予獲選之政黨具有統治正當性。正因政黨在民主政體中扮演高度公共性角色，倘若政黨脫離具體實現民主政治所賦予功能，也就是形成人民之政治意志、參加選舉競爭，政黨便失去存在價值，同時也喪失政黨在自由民主憲政秩序下應有之角色。35所以，國家管制政黨之正當性與必要性，必須. 35. 林佳和，前揭文（註 17），頁 25-26。. 25. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(33) 將政黨置於民主政體脈絡中予以理解，而相關法規範之設計，也必須考慮到政黨競爭機會平等。然而，在國家介入管制政黨之實務，無論是憲法層次之規範或類似政黨法之規範，在世界各國是否具有普遍性？依據陳淳文教授研究指出，政黨入憲並非普世原則，除了政黨本身就具備高度政治性格之外，基於憲法多僅規定重要事項，因而倘政黨入憲，首要考量如何規範才適合又不至於過度細瑣，如僅規範綱要原則，其餘交由立法者制定，則又面臨是否常常因為政治勢力消長而使常常變動不穩定，此於 1787 年美國、. 政治大. 1815 年荷蘭、1831 年比利時、1949 年丹麥、1937 年愛爾蘭等國家之憲法，可資對. 立. 照。在歐洲方面，政黨入憲始於 1940 年代，背景在於第二次世界大戰後，歐陸國家. ‧ 國. 學. 政治經濟社會局勢變動下息息相關，從 1944 年冰島、1945 年奧地利、1947 年義大. ‧. 利、1949 年德國等國家之憲法，可以參酌；另在 1970 年代希臘、西班牙、葡萄牙及. sit. y. Nat. 1990 年代共產黨瓦解後等東歐國家之新憲法，則是因為獨裁政權瓦解而強調政黨保. io. al. er. 障而予以入憲。至於政黨入憲之類型約有三類：第一為現代政黨政府模式，強調因選. v. n. 舉國會、席次分配、政黨補助等需要，第二為防衛性民主模式，強調政黨運作必須符. Ch. engchi. i n U. 合民主原則及規範解散程序，第三為公共機構模式，強調保障組黨及政黨活動自由之需要。 36 另外在政黨法之立法的普遍性而言，依據中國學者劉紅凜研究，歐洲國家有 19 個國家有政黨法，但除了德國、西班牙、瑞典、芬蘭、馬其頓以外，其餘為前蘇聯共產黨國家；亞洲有 20 個國家有政黨法（日本有、南韓沒有）、非洲有 19 個國家有政黨法、北美洲僅墨西哥有政黨法 37。陳淳文教授指出，多數有政黨法之國家，並非成. 36. 陳淳文，憲政民主體制之政黨規制：國際準則與中華民國政黨法制比較，政治科學論叢，75 期， 2018 年 3 月，頁 108-111。 37 劉凜紅，政黨法的世界概況與主要成因，當代世界與社會主義，2009 年 1 期，2009 年，頁 11726. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(34) 熟穩定之民主法治國，制定政黨法與民主法治成熟度未必有關係，而有憲法層次授權才制定政黨法的國家也十分有限。政黨相關法制規範類型可分為宣示性規範，還有限權性規範、賦權性規範，基於國會政治實力與利益衝突問題，限制政黨相關權利的法規範一般難以通過，給予利益性質的法規範，容易通過，但未必與社會期待相符。整體而言，對於政黨進行規範的基本原則，主要需要保障結社自由、政治多元主義、透明原則，加上涉及憲法保留與憲法授權原則、比例原則、平等原則、監管機關獨立公正原則、有效救濟原則等 8 種，這也是較為國際公認的基本原則。 38. 第二項政黨政治在臺灣政治發展之實務（以 1990 年至 2000 政治. 立. 年為例）. 大. ‧ 國. 學. 在威權時期及戒嚴體制下，國民黨黨國一體、有黨禁的情形下，雖然有基層選舉，. ‧. 但不具備政黨政治條件，又雖然政治經濟資源多數由國民黨所壟斷，但為勝選之故，也常與地方派系甚至黑道結合；直到開放黨禁後，除了地方基層選舉外，又增加了中. sit. y. Nat. io. al. er. 央民意代表的選舉，選舉結果影響政權更替程度日益提高，使得選舉競爭激烈程度變. v. n. 更高，選舉所需花費更為龐大，政黨、候選人為了勝選，經常借重地方派系、黑道甚. Ch. engchi. i n U. 至與財團的經費挹注，當然選後需要透過政策與法律上的利益、甚至公共工程予以回饋，並且賄選、貪污案件時有所聞，即所謂的黑金政治、金權政治之弊端 39。有關國民政府遷臺後，直到解嚴民主化後，政府對於政黨成立之態度，容後於本文第四章敘述。. 121。陳淳文，前揭文（註 36），頁 111-125。 39 任羽中，台灣地區基層民主選舉中的「黑金政治」，二十一世紀（網路版），總 38 期，2005 年 5 月，讀取自 http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c/media/online/0411019.pdf ，最後瀏覽日：2018 年 5 月 31 日。 27 38. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(35) 當今民主實踐的主流方式為代議民主體制，不同於專制體制或非民主體制所採取統治手段施恩、用威，或恩威並施，代議民主體制以定期選舉為最重要的方法，好處是人民定期體現國民主權並決定是否讓政權輪替，因而政黨與候選人無不以勝選為唯一目標，使選舉產生龐大的經濟成本，且選戰策略上也傾向將選民分裂，勝選一方選後再將人民結合. 40。學者吳親恩分析，金權政治在國民黨於. 2000 年卸下執政前最受. 更病，除了選舉需要攏絡村里長、農漁會幹部及地方民選行政首長與地方民代，需要耗費大量金錢之外，在地方派系與財團代表進入國會後具有法案、預算否決的力量，. 政治大. 為了爭取支持執政黨反過來以各類公共工程、土地開發、金融貸款、司法案件偵查與. 立. 審判等方面給予利益，又隨著黑道勢力介入地方政治日盛，黑道提供政黨與政治人物. ‧ 國. 學. 競選經費，民選執政者提供黑道政治上保護，使黑道介入賭場、特種行業、有線電視、. ‧. 營造與砂石業等，免於政府取締，而在首次政黨輪替有一部大份原因在於選民對黑金政治、金權政治的不滿，民進黨執政後在查賄、肅貪、修改農漁會法解職黑金的農漁. sit. y. Nat. io. al. er. 會幹部等案件較以往提升，但也為了選舉勝選之緣故，執政時也透過釋出執政資源，. v. n. 強化建設經費與活動補助等，收攏基層樁腳。在實證上，以地方議會第 14 屆至第 16. Ch. engchi. i n U. 屆為例，因賄選、貪污罪被起訴之議員，以國民黨籍、無黨籍居多，而民進黨籍也有增加趨勢，金權政治、黑金政治的負面影響，也造就了制定政治獻金法、修正公職人員選舉罷免法，強化金錢捐贈、排黑條款、政黨連坐處罰等規範。 41 另外，趙永茂教授指出，1990 年代後期臺灣開始民主化，由於政黨選舉競爭之故，在中央、地方仍以國民黨執政為主的情況下，在野的民進黨以地方包圍中央之策略作為政黨發展主軸，使得執政黨與在野黨高度重視地方政權輪替機會，而執政黨縱. 40 41. 許國賢，民主的政治成本，人文及社會科學集刊，17 卷 2 期，2005 年 6 月，頁 271-280。吳親恩，地方議會金權政治的變化：司法判決書的分析，台灣政治學刊，12 卷 2 期，2008 年 12 月，頁 165-205。 28. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.

(36) 容與地方派系整合運作，形成政黑結盟、政商結盟造，造成地方治理腐化與失能之現象，此時期透過公民社會參與及相關法制建構，例如：政治獻金法、公職人員利益衝突迴避法、公職人員財產申報法等陽光法案，據以開始打破金權、黑金政治，乃是達到民主鞏固之首要工作。 42. 第三項國家管制之圖像基於現代民主政治以代議制度為基礎，又臺灣從地方基層選舉直到包含中央在內的民主化過程，定期選舉已然政黨搶佔政治市場的必爭之所在，因而政黨、候選人必. 政治大. 須向各界籌措足夠經費才有持續投入選舉與勝選之可能。又談論國家介入管制政黨或. 立. 選舉之方式，仍必須回到歷史脈絡予以觀察，方能在事件背景與法制規範目的之間觀. ‧ 國. 學. 其全貌，已敘述如本節前文。臺灣從威權時代開始，地方選舉就有黑金政治問題，其. ‧. 後臺灣民主化及政黨政治發展路程，雖於 1990 年後大有進展，但也伴隨更嚴重的黑金與金權政治之弊端，又因為對政黨訂定管制規範，本身即具有政治性與敏感性，相. sit. y. Nat. io. al. er. 關立法要通過不容易。回顧 1990 年開始的民主化歷程與弊端，葉俊榮教授指出，在. n. 民主轉型下面對金錢政治的法律因應，有以下 5 個方面之管制措施： 43. Ch. engchi. i n U. v. 一、政治迴避與預防：預先將可能導致金錢政治弊端的因素加以排除，此為金錢政治管制的最前端。例如：公職人員利益衝突迴避法、公職人員選舉罷免法有關排黑條款、公務人員服務法有關禁止經商兼業與旋轉門條款。二、政治競爭：政黨與候選人在參與選舉時，在選舉經費上予以限制，以公開經費為基本底線，並將選舉花費設上，且從政治獻金收取數額與對象來源、財產申報、利益衝突迴避、遊說管制等著手。. 42 43. 趙永茂，從地方治理論臺灣地方政治發展的基本問題，政治科學論叢，31 期，2007 年 3 月，頁 1-13。葉俊榮，民主轉型與金錢政治的法律因應，國家發展研究，2 卷 2 期，2003 年 6 月，頁 1-29。 29. DOI:10.6814/THE.NCCU.MEPA.053.2018.F09.