財產犯罪中之所有意圖-以竊盜罪為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：陳志輝博士. 政治大. ‧ 國. 學. 立財產犯罪中之所有意圖 -以竊盜罪為中心. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生：洪瑋嬬學號： 96651050 中華民國九十九年六月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 謝. 辭. 我小的時候認為，論文就論文，自己寫下去就對了，何必要寫謝詞。一直到開始論文寫作之時，才發現得到的幫助實在太多、受到的恩惠還也還不完，如果沒有你們，就沒有這篇論文，也沒有現在的我；到論文終於完工之時，要感謝的人、要說的感謝的話若完整寫出來，必定比我的論文還要厚。. 首先當然是要感謝我的父母，洪益源先生和楊雅斐女士，除了像每個做兒女的一樣要感謝父母的生養之恩以外，我的爸媽還給了從小就太有主. 政治大. 見的我很大的包容和尊重，謝謝你們，在我並沒有選擇你們所希望的路選. 立. 擇商科就讀，反而選擇了法律這條路的時候，一邊擔心我一個人隻身在台. ‧ 國. 學. 北念法律什麼都得靠自己，一邊還是盡全力的去支持我，沒有一點的抱怨、苛責，甚至考慮到可能會增加我心理壓力的關係，沒有像一般法律系. ‧. 學生的父母一樣，一直問說什麼時候才能考上國考；謝謝你們，讓我可以. sit. y. Nat. 自己決定我自己的未來，真正的成為可以對自己的決定負全責的大人，尤. er. io. 其是在我看過了太多背負了父母壓力與過高期待而對自己未來無奈迷惘. n. 的同學之後，更讓我覺得，有這樣的爸媽，真的好難得。在去年向你們報 a v. i l C n U hengchi 告我考上律師和司法官、以及我通過論文口試的時候，最高興的事情就是聽到你們的笑聲，讓我知道你們可以因為我而有那麼一點驕傲。. 接下來要感謝我的指導教授陳志輝老師，老師對我們備極關心，一下子擔心我們帶 TA 課太累，一下子擔心我們因為學校助理的薪水晚發而沒錢吃飯；比起兆承學長、璨宇學長的聰明優秀，聖晏、欣儀、平政、書甫的努力認真，我應該是老師的學生裡面最令老師操心的一個，但老師仍舊願意為了我，不厭其煩的在百忙之中耐著性子一次又一次的指導我，在看完我論文初稿時老師說的「客家小炒」比喻，真的有一語驚醒夢中人的感覺，謝謝老師一路伴著我們成長，帶著我們學習。 I.

(4) 還要謝謝我的論文口試委員陳子平老師以及李聖傑老師，老師們提供了我很多寶貴的意見，讓我知道這篇論文還可以從不同的面向來思考，也謝謝老師們的讚美與鼓勵。也感謝謝如媛老師的願意幫忙，有這麼照顧學生的老師能來到政大，實在是整個刑法組的福氣，真的好羨慕可以給老師教到的學弟妹。也謝謝刑法中心的何賴傑老師、楊雲驊老師，還有教導我的各位老師、長輩，謝謝你們這些年來的照顧和教導。也謝謝大塚仁老師、山口厚老師、內田幸隆老師等日本學者，雖然我不認識你們而只看過你們文章，但是你們令人拍案叫絕的精彩見解讓我好幾個晚上都看到捨不得睡。. 立. 政治大. 也特別謝謝同門的兆承學長，在最無助的時候你總是給我最有力的鼓. ‧ 國. 學. 勵，像是在第一次考律師落榜的時候，因為你的一句「加油的話就不說了，. ‧. 因為我知道你會去做」而讓我立刻重新振作起來；在寫論文因為不知道處理文獻的方法而徬徨無助時，你熱心的提供我找日文文獻、判決的方法，. y. Nat. sit. 還幫我看論文初稿，提供我修正的方向和方法；每次我在 MSN 上敲你問. a. er. io. 問題的時候，你總是細心的幫我解答，真的好謝謝學長，雖然一直叫你學. n. iv 長，但其實你就像我的老師一樣。謝謝可愛的佳韻學姐，在我難過的時候 l. n U i e h ngc 陪著我、在我論文剛寫完不知道怎麼修的時候義無反顧的幫我邊看邊挑錯. Ch. 誤。謝謝聖晏，在我忙的時候幫我 COVER 工作，在我不清楚情況的時候耐心跟我說明，在畢業之後，我一定會很懷念我們之間同進同退、悲喜交織的革命情感。謝謝同門的學弟妹欣儀、平政和書甫，平常多多受到你們照顧了，你們既貼心又可愛，每次都逗的我笑得好開心，也常常默默關心我，並不時暗中祝福，使我順利上榜且畢業，我永遠都會記得跟你們一起討論、一起笑鬧聊天的日子。也謝謝梓榕學姐、阿卡利學長、宏彬學長、西瓜學長、孟君、家榮等等，刑法中心真是個很溫馨的地方。. 謝謝大學時就一起出生入死的好姊妹琬頤、怡菁、黃媽跟千千等人， II.

(5) 從當初的小大一，到現在的大家都各有自己的一片天空，一路走來，謝謝妳們的陪伴與鼓勵，謝謝妳們在我不知所措的時候總是在我身邊安慰我、幫我想著各式各樣的辦法，聽我嘴炮講垃圾話，謝謝黃媽，在我們落榜的那一天馬上擬定了十個月讀三遍的國考讀書計畫，雖然自己工作很忙，還是在我寫論文時陪我講垃圾話抒壓；謝謝千千，在準備考試時每天從不間斷的七點半叫我起床進圖書館，還對我有著莫名的信心，覺得我不論是國考或論文一定都沒問題；也謝謝琬頤、怡菁、幸頎，提供我好多資訊和方法和分享自己的經驗，真的好謝謝妳們對瑋嬬不吝嗇的付出了這麼這麼多。還有同個研究室的映萱，在夏天裡的這個潮濕寒冷不通風的小研究. 政治大外也感謝律訓認識的耀賢、壽哥、安妮、凱婷、韻如等好多朋友，謝謝你立. 室，我們一起聊著論文的進度，妳的開朗笑容也抒解了寫論文的緊張。另. ‧ 國. 學. 們的祝福與鼓勵，也希望大家在未來的道路上都能順順利利。. ‧. 最後要謝謝我的男友許先生，寫論文的這幾個月裡，你怕我只顧著寫論文，常常擔心我沒有好好吃飯，而特地買晚餐給我；怕我太晚回家危險，. y. Nat. io. sit. 陪著我一直到十一二點才回家；因為我每次只要一有空就只想著要寫論文. er. 和看文獻，好不容易有空出去約會，也是在咖啡店我拼命的翻譯著日文判. n. a. v. l C 決，你在對面靜靜的用著筆電；記得有次我急著要看幾本書，你就馬上冒 ni. hengchi U. 著大雨載著我到台大抱了好幾本日文書回來，沒有任何的抱怨、不滿，只是默默的支持著我，真的好謝謝你，順利畢業的這份榮耀，真正最應該與你分享。. III.

(6) 摘. 要. 本文之研究範圍為「財產犯罪中之所有意圖」，為集中討論，將以竊盜罪作為討論之核心來鋪陳。財產犯罪佔了刑法法典極大篇幅，也是侵害個人法益犯罪中很重要的犯罪類型，而財產犯罪中中常會有「意圖為自己或第三人不法之所有」此一要素，但所有意圖之概念、內涵在我國的討論並不多，實務上更有對所有意圖、使用竊盜之範圍等見解不統一而影響判決結果之情況。「所有意圖」此一法律概念若是定位不清，必會陷入難以適用之困境，進而影響到整個財產犯罪之處罰範圍，因此本文的目的在於釐清「所有意圖」此一法律概念。. 立. 政治大. 本文於第二章說明財產犯罪體系，指出以所有意圖為構成要件的犯. ‧ 國. 學. 罪，並說明竊盜罪的保護法益及其對所有意圖之影響，在第三章將先提出我國學說與實務對「所有意圖」的見解，統整出其異同，歸納出其共通點. ‧. 後細分成各個要件分別探討，再對各個學說實務上之共通要件作檢討後，. sit. y. Nat. 舉出其可能不足之處，分為排除意思與利用意思，在第四章、第五章分別. er. io. 處理，並且以比較法之觀點，從日本的學說與實務對所有意圖之研究出. n. 發，提出本文之見解及解決方案，以期能對「所有意圖」提出一個實際可 a v. i l C n U hengchi 行之定義及標準，解決實務上的適用問題及對學說之爭議提出一己之見。關鍵字：所有意圖，使用竊盜，一時使用，竊盜，隱匿行為，毀損行為。. IV.

(7) 第一章緒論 ............................................................................................. 1 第一節研究動機與目的................................................................... 1 第二節研究方法與論文架構........................................................... 3 第一項研究方法....................................................................... 3 第二項論文架構....................................................................... 4 第三項用語統一和引註格式 .................................................. 5 第二章財產犯罪體系及竊盜罪之保護法益 ......................................... 6 第一節財產犯罪體系....................................................................... 6 第一項我國財產犯罪體系....................................................... 6. 政治大第三項小結............................................................................... 9 立. 第二項日本財產犯罪體系....................................................... 8. ‧ 國. 學. 第二節竊盜罪之保護法益............................................................. 10 第一項各種學說之介紹......................................................... 10. ‧. 第一款所有權說（本權說） .............................................. 11. y. Nat. 第二款持有說（占有說、純粹占有說） .......................... 13. io. sit. 第三款折衷說....................................................................... 15. er. 第二項本權說與持有說之爭對不法所有意圖之影響 ........ 20. n. a. iv. l ............................................................................. 第三項小結 21 n C. hengchi U. 第三章所有意圖 ................................................................................... 26 第一節所有意圖之定義................................................................. 26 第一項我國現況..................................................................... 26 第一款主觀之心理狀態....................................................... 27 第二款「取得意圖」........................................................... 28 第三款價值理論與物體理論之綜合說 .............................. 29 第四款引進民法所有權概念 .............................................. 29 第五款積極面與消極面....................................................... 31 第六款與構成要件行為重疊 .............................................. 33 V.

(8) 第七款小結........................................................................... 34 第二項德國對於所有意圖之定義 ........................................ 35 第三項日本對於所有意圖之定義 ........................................ 37 第一款不法所有意圖不必要說 .......................................... 38 第二款不法所有意圖必要說 .............................................. 40 第二節所有意圖之指涉對象......................................................... 45 第一項學說介紹..................................................................... 45 第二項取得犯罪獲利罪化..................................................... 46 第三項爭議案例..................................................................... 48. 政治大第二款印章........................................................................... 50 立第一款存摺........................................................................... 48. ‧ 國. 學. 第三款提款卡....................................................................... 52 第四款信用卡....................................................................... 53. ‧. 第五款小結........................................................................... 55. y. Nat. 第四章所有意圖之消極面－－排除意思 ........................................... 59. io. sit. 第一節排除意思之定義與功能 .................................................... 59. er. 第二節排除意思在我國之困境－－以交通工具之使用竊盜為例. al. n. iv 61 n C........................................................................... hengchi U 具體標準............................................................................. 66. 第三節. 第一項返還意思..................................................................... 66 第二項使用時間之久暫......................................................... 73 第三項與所有權人相同使用之意思 .................................... 74 第四項物之利用可能性......................................................... 76 第五項使用之方法................................................................. 78 第六項財物之價值................................................................. 78 第七項客觀面認定................................................................. 82 第八項綜合判斷..................................................................... 83 VI.

(9) 第四節情報媒體之使用竊盜......................................................... 83 第五節使用竊盜之犯罪化............................................................. 88 第六節小結..................................................................................... 90 第一項學說與實務之分析..................................................... 90 第二項本文看法..................................................................... 91 第五章所有意圖之積極面－－利用意思 ........................................... 96 第一節利用意思之定義................................................................. 96 第一項認定時點..................................................................... 97 第二項利用意思之功能......................................................... 97. 政治大第二節利用意思在我國實務之現況 ............................................ 98 立第三項永續性要素................................................................. 98. ‧ 國. 學. 第三節利用意思之具體標準....................................................... 102. 第一項以財物經濟上用法利用、處分之意思 .................. 103. ‧. 第二項為了自己直接或間接的利益來處理財物之意思 .. 109. y. Nat. 第三項直接得利、享益的動機明確或以典型用法利用之意. io. sit. 思............................................................................... 109. er. 第四項著眼於該財物與其他財物區別之特性 .................. 110. n. a. iv. l C 第五項毀棄、隱匿以外之意思 .......................................... 111 n. hengchi U. 第六項享受從財物所生的某些效用之意思 ...................... 111 第四節竊盜罪與毀損罪之區別 .................................................. 113 第一項竊盜罪與毀損罪不同之處 ...................................... 114 第一款毀損意思與所有意圖 ............................................ 114 第二款刑度差異................................................................. 125 第二項冒領支付督促命令正本案 ...................................... 130 第五節隱匿行為與不法所有意圖 .............................................. 134 第六節小結................................................................................... 143 第六章結論 ......................................................................................... 145 VII.

(10) 附錄一：日本判決索引 ....................................................................... 155 附錄二：參考文獻 ............................................................................... 158. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VIII. i Un. v.

(11) 縮語表縮寫. 全文名稱. 大判. 大審院判決. 最判. 最高裁判所判決. 最決. 最高裁判所決定. 高判. 高等裁判所判決. 地判. 地方裁判所判決. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IX. i Un. v.

(12) 第一章緒論. 第一節研究動機與目的整個刑法當中，財產犯罪佔了極多的篇幅，於實務上，財產犯罪的發生也十分頻繁，例如在竊盜罪部分，民國 98 年一整年發生件數有 155,151 件（全部刑事案件為 386,075 件，竊盜案件約佔 40％）、民國 99 年 1 月. 政治大. 至 4 月的發生件數就有 51,175 件（全部刑事案件為 128,352 件，竊盜案件. 立. 約佔 40％）1，可見竊盜罪是社會上最常發生的刑事案件之一，依據各國. ‧ 國. 學. 的犯罪統計可知，竊盜罪在所有犯罪中所佔的比例，為各種犯罪之冠，其百分比總是在百分之四十到六十間2，可見竊盜罪在實務上常常發生，關於. ‧. 竊盜罪之研究課題即有其重要性。. sit. y. Nat. 財產犯罪除了佔刑法法典極大篇幅之外，也是侵害個人法益犯罪中很. er. io. 重要的犯罪類型，而財產犯罪中常會有「意圖為自己或第三人不法之所有」 a. n. iv l C n 此一要素，學說稱為「不法所有意圖」 h e n g，但何謂不法所有意圖，看似簡單， chi U 其實是個很複雜的問題。在修習研究所的比較刑法專題研究課程時，我的. 報告題目是「所有意圖與民法上所有權內涵的比較──以竊盜罪為例」，那時李聖傑老師問了我一個問題「若行為人將他人心愛的熊寶寶娃娃偷走，藏在被害人找不到的地方，那要怎麼處理？」因為在這個案例中行為人很明顯的沒有想要將熊寶寶據為己有的意思，因此不會構成竊盜罪，也 1. 資料來源：內政部警政署警政治安全球資訊網－99 年警政統計資料，全般刑案、暴力犯罪及竊盜之發生數、破獲數、破獲率 http://www.npa.gov.tw/NPAGip/wSite/lp?ctNode=11394&CtUnit=2374&BaseDSD=7&mp=1（最後瀏覽：2010/6/9） 2 林山田，刑法各罪論（上），2005 年五版，頁 303。 1.

(13) 因為好像不符合毀損罪的毀棄、損壞、致令不堪用的行為，而無法構成毀損罪，但這樣的處理方式，真的適當嗎？. 日本實務上早在 20 世紀初就發生過類似的案例，就是 1915 年所發生的、著名的「教育敕語案」3，被告為學校職員，為了讓校長垮台，將校長管理的教育敕語謄本拿到教室的天花板裡隱匿，當時法院是認為因欠缺不法所有意圖（不法領得意思）而不能構成竊盜罪，甚而更進一步的將不法領得意思定義為「排除權利者，將他人之物當作自己所有物以其經濟上用法利用、處分之意思」，可見不法所有意圖並不是如同字面上所見的那麼. 政治大. 簡單，而必須有再進一步闡述定義之必要。. 立. 「不法所有意圖」在實際適用上有兩個困難，一是事實認定之困難，. ‧ 國. 學. 因為主觀構成要件要素純粹是行為人主觀的認知，要如何在法庭上以外在. ‧. 的證據來證明行為人行為當時內在的想法，本身就具有在訴訟上難以證明的缺陷；二是法律適用上的問題：就算清楚知道行為人的主觀想法也有難. y. Nat. sit. 以涵攝的問題，簡而言之，何謂「所有意圖」？「所有意圖」的標準、界. a. er. io. 線、內涵為何？怎樣的想法才能算是符合「意圖把物據為己有」這樣一個. n. iv 抽象的法律概念？此一法律概念若是定位不清，必會陷入難以適用之困 l. n U i e h ngc 境，進而影響到整個財產犯罪之處罰範圍。. Ch. 本文之研究範圍為「財產犯罪中之不法所有意圖」，為集中討論，將以竊盜罪作為討論之核心來鋪陳。而本文的目的在於，以現行法之規定為基礎，釐清「不法所有意圖」此一法律概念，以期能對解決實際問題時有所助益並對學說上的爭議提出自己之看法。. 3. 大判大正 4 年 5 月 21 日，大審院刑事判決録，21 輯 663 頁。 2.

(14) 學說上有將「不法所有意圖」分為「取得意圖4」及「不法意圖」而分別論述5，前者著重在「類似所有權人地位」的描述，一般學說上會討論到的爭議案例有使用竊盜、竊盜與毀損的區別等；而後者之意義為行為人是否認為自己（或第三人）為物之適法使用權人、占有人或所有人，學說上常見之討論為「行為人認為自己對被害人有債權」時，是否構成不法所有意圖；實務上在財產犯罪中也分別有爭點在於「不法意圖」6及「所有意圖」 7. 之案例，因此為釐清爭議，應將財產犯罪中之「所有意圖」及「不法意圖」. 分別處理，本文將以更為精確定位「所有意圖」為方向，以竊盜罪為探討中心，定義其內涵、判斷標準、以及具體案例的適用。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第二節研究方法與論文架構第一項研究方法. sit. y. Nat. er. io. 因為筆者的外語能力有限，因此主要之參考文獻及所研究之外國法範. n. al 圍限於日本法，德國法部分只透過我國學者和日本學說的轉引而做大概的 iv n U i e h ngc 介紹，無法對德文文獻上的爭議進行深入處理。. Ch. 4. 林山田老師參酌德國刑法第 242 條第一項之規定「為自己或第三人違法取得之意圖」的用語，將竊盜罪之「所有意圖」稱為「取得意圖」，見林山田，刑法各罪論（上），頁 327；另外吳俊毅也將德國竊盜罪中的「die Zueignungsabsicht」譯為「取得意圖」，以將其與詐欺罪的「獲利意圖」區別，見吳俊毅，竊盜罪不法所有意圖之探討，刑事法雜誌，34 卷 2 期，頁 90，1999 年 4 月。而我國刑法之用語既為不法所有意圖，因此本文原則上皆以「所有意圖」稱之。 5 林山田，刑法各罪論（上），頁 327 以下，2004 年 4 版；蔡聖偉，財產犯罪：第三講：竊盜罪之主觀構成要件(下)，月旦法學教室，80 期，頁 45，2009 年 6 月；褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），頁 1136，2006 年增訂 4 版。 6 如最高法院 81 年度台上字第 6252 號刑事判決，認為行為人自認對被害人有債權而取走款項的行為並無不法所有意圖。 7 如最高法院 95 年度台上字 6641 號刑事判決，認為行為人並無交還之意思，因此短時間使用物仍成立竊盜罪。 3.

(15) 學說理論的實踐必須要藉由實務的落實方能相輔相成，因此本文除了介紹我國學說對於此議題之看法之外，也蒐集整理我國實務對於不法所有意圖的定義及實際案例之操作狀況，而因時間及能力有限，本文所整理蒐集之實務見解為最高法院和高等法院之判決，地方法院判決原則上並不在本文蒐集範圍之內。. 在比較法方面，本文將會詳加介紹日本學說對於所有意圖的各家爭議，另外也會介紹在所有意圖的爭議中占有重要地位的幾個日本實務判決來做比較分析，在國內目前極少有整理引進這些判決的文獻8，因此本文也. 治政希望可以藉此來來對日本實務判決做一個比較詳細的整理介紹。大立 ‧ 國. 學 ‧. 第二項論文架構. y. Nat. io. sit. 本文將從我國和日本財產犯罪的體系介紹起，說明是哪些罪名需要以. er. 不法所有意圖之存在作為其要件，然後再進入竊盜罪的保護法益──本權. n. a. v. l C 說和持有說的爭議，以及說明其對不法所有意圖之影響；接著介紹各國的 ni. hengchi U. 學說實務對不法所有意圖之定義、必要說與不必要說之爭議，然後將所有意圖分為積極面及消極面分別介紹其學說、重要實務見解及爭議案例；最後再以前面之論述為基礎，對各個見解做出評論，然後提出本文自己之看法。. 8. 謝庭晃，使用竊盜之研究，中興大學法律學研究所碩士論文，頁 87 以下，1996 年 6 月，有整理部分判決，但因時間較為久遠，且該論文之介紹是以使用竊盜相關之判決為主，所以本文認為仍有補充之必要。 4.

(16) 第三項用語統一和引註格式雖我國於法律條文上明訂「不法所有意圖」之用語，學說和實務在敘述時仍有以「取得意圖」9、「所有之意圖」等稱之，而日本之刑法並不若我國和德國，有明文以不法所有意圖為要件，但日本實務和學說多數說還是認為，在領得罪中還是以不法領得意思（早期之實務有稱為「不正領得意思」者）之存在為必要10；「不法領得意思」，其內涵相當於我國的不法所有意圖，我國學者有譯為「不法所有意思」11、「不法之所有」，但日本因為不法所有意圖並未明文的關係，學說上對於不法所有意圖的體系. 政治大. 定位屬於主觀構成要件或是罪責要素有所爭議（有認為排除意思屬主觀構. 立. 成要件，而利用意思屬罪責要素者），但此並非本文所欲處理的範圍，所. ‧ 國. 學. 以並不會對此加以論述介紹；本文為求用語上統一，不論是「不法領得意思」或是「不正領得意思」，原則上一概以「不法所有意圖」統一稱呼翻. ‧. 譯之。. sit. y. Nat. 在引註格式方面，為求精簡且便於閱讀，本文以章為單位，僅於各章. er. io. 中第一次提到時完整引註，第二次以後引用同樣一篇文獻時皆使用簡註， a. n. iv l C n 只列出書籍或期刊出處和頁碼。 hengchi U. 實務見解的引用部分，提到我國實務見解時會引用判決字號，而於引用日本實務見解時，僅於第一次提到加註判決字號及書面出處，第二次以後提到時皆使用第一次引註時所標明的簡稱，並於文後附上索引表，列舉本文所提到的實務見解字號及提及之頁數，以便閱讀。. 9. 如臺灣臺中地方法院 92 年度自字第 807 號刑事判決。必要說與不必要說之爭議，詳後述。 11 如：川端博，日本財產犯之學說判例與立法動向（江玉女譯），月旦法學雜誌，168 期，頁 231 以下，2009 年 5 月。 10. 5.

(17) 第二章財產犯罪體系及竊盜罪之保. 護法益. 第一節財產犯罪體系財產權為我國憲法所保障，而財產犯罪罪章亦佔了刑法分則中極大的. 政治大. 篇幅，立法者針對財產犯罪設計出不同的構成要件，但並非所有財產犯罪. 立. 的構成要件皆以「不法所有意圖」之存在為必要，因此本文在此先介紹我. ‧. ‧ 國. 意圖。. 學. 國及日本的刑法財產犯罪體系，再進一步說明哪一些罪名需要求不法所有. sit. y. Nat. n. er. io. 第一項我國財產犯罪體系 al iv n C h e n g c h i ：U 我國學者將刑法之財產犯罪分類為下列體系 12. 12. 蔡聖偉，財產犯罪：第一講—概說：所有權犯罪與侵害整體財產之犯罪（下），月旦法學教室， 70 期，頁 56，2008 年 8 月。 6.

(18) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 在財產犯罪中要求不法所有意圖的是取得罪，取得罪是指行為人出於. Nat. sit. y. 取得意圖而違犯的財產罪，取得意圖也將取得犯罪與損害犯罪做區隔。行. n. 13 al 物縱然毫無經濟利益可言，亦足構成取得罪。. Ch. engchi. er. io. 為人之犯罪目的主要在於取得他人之物，而非在於獲利，故行為人取得之. i Un. v. 按上圖之體系可知，學者一般認為，在我國刑法中以不法所有意圖之存在為必要的是竊盜罪、搶奪罪、侵占罪及強盜罪。詐欺罪的部分，雖我國刑法第 339 條第一項也有明文規定需以不法所有意圖之存在為必要，學說上有認為詐欺罪並非取得罪，其法文規定的不法所有意圖係指「不法獲利意圖」，實際上是追求客觀違法的財產利益的意圖14；也有學說仍將詐. 13 14. 林山田，刑法各罪論（上），頁 301，2005 年 5 版。林山田，刑法各罪論（上），頁 462。 7.

(19) 欺罪歸類為取得罪，認為需有不法所有意圖才可構成詐欺取財罪15。. 第二項日本財產犯罪體系本文將日本刑法之體系整理為下表16：. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 若以行為態樣來分類，可將財產犯罪分為只需以財產侵害為要件的毀棄罪，和以取得財產效用的財產侵害做為要件的領得罪17，領得罪是不正利用財產利益、而毀棄罪是使財產價值消滅的犯罪18。日本的通說將財產. 15. 甘添貴，體系刑法各論(第二卷)，頁 4、頁 300，2004 年修訂再版整理自山口厚，刑法各論，頁 168，2005 年補訂版；木村光江，刑法，頁 280，2000 年 4 月 2 版。 17 山口厚，刑法各論，頁 169。 18 木村光江，刑法，頁 280。 16. 8.

(20) 犯罪之中的竊盜罪、不動產侵奪罪、強盜罪19、詐欺罪、恐嚇罪、侵占罪總稱為領得罪，也有認為贓物罪也算是領得罪20；雖然法律條文並未明文規定這些罪名需要求不法所有意圖，但多數說21認為這些罪名皆以不法所有意圖之存在為必要。. 第三項小結以上所述之我國及日本的財產犯罪體系，主要以侵害個別財產之犯罪及侵害整體財產之犯罪為分類，然後再分成取得罪及損害罪，其實財產犯. 政治大是以法益侵害態樣來做分類之外，也有以各種財產罪的犯罪意圖分為取得立. 罪之分類方法甚多，同為侵害財產法益的犯罪，除了侵害個別、整體財產. ‧ 國. 學. 罪（如竊盜罪）、損害罪（如損害罪）、獲利罪（如竊占罪、重利罪）、獲利或損害的擇一罪（如背信罪）22；雖財產犯罪的客體都是財產，但也. ‧. 可將財產進一步細分成「財物」及「利益」，以此將財產犯罪分類為以財. sit. y. Nat. 物為客體的財物罪、及以利益為客體的得利罪23等，因財產體系之分類並. io. al. n. 便之後敘述。. er. 非本文之研究重點，因此本文在此僅提出學說上較為完整的分類方式，以. Ch. engchi. i Un. v. 相對於侵害生命法益的犯罪主要以刑法第 271 條規範，立法者對於侵害財產法益犯罪的分類極為細緻，除了必須侵害財產法益之外，還必須滿足立法者所規定的各式各樣犯罪構成要件，例如像是本文所探討的所有意. 19. 日本刑法並不若我國刑法有搶奪罪的規定。大塚仁，不法領得の意思，收錄於：刑法講座（第 6 巻）日本刑法学会編，頁 34、頁 35 註 1， 1964 年。 21 如大谷實，刑法講義各論，頁 187，2007 年 7 月新版 2 版；西田典之，刑法各論，頁 146 以下， 2009 年 6 月 4 版補正版；山口厚，刑法各論，頁 195；山中敬一，刑法各論 I，頁 254。此一部份本文將於第三章第一節第三項詳細說明。 22 林山田，刑法各罪論（上），頁 301，2005 年 5 版。 23 山口厚，刑法各論，頁 167。 20. 9.

(21) 圖等等，才有可能成立財產犯罪，為配合立法者這樣的設計，在財產犯罪的研究上，也必須著重在「如何將各個財產犯罪做清楚的區分」之上；但因本文之研究題目為財產犯罪中的所有意圖，因此會著重於以「不法所有意圖」作為構成要件的竊盜罪、搶奪罪、侵占罪、詐欺罪及強盜罪，而因其中竊盜罪僅有取得罪（竊盜財物）、而無獲利罪（竊盜利益）的規定，如果行為人沒有所有意圖即無法會構成竊盜罪，所以所有意圖之認定在竊盜罪中相對的重要，學說與實務對所有意圖的爭議重點也集中在竊盜罪上，因此本文在論述時，會以竊盜罪為中心來探討所有意圖之內涵。. 第二節竊盜罪之保護法益政治. 大. 立. ‧ 國. 學. 依照通說，刑法的目的乃是保護法益，而竊盜罪的保護法益理所當然的是「財產法益」，但何謂財產法益，在概念上需要進一步較具體的闡述。. ‧. 學說上在此處之爭議有「何謂『財產』」、「經濟上的財產概念或法律上. sit. y. Nat. 的財產概念」、「本權說和占有說之爭議」等。因為本權說和占有說之爭. er. io. 議涉及到「是否需要求不法所有意圖」之爭論，本文將在本節說明這兩說. n. a 之爭議及其對不法所有意圖的影響。. iv l C n hengchi U. 第一項各種學說之介紹本權說與占有說的爭議對於不法所有意圖之影響在於，一般認為，若是採占有說立場之學者，因認為竊盜罪之保護法益即是「事實上的占有」，因此較容易認為應該採「不法所有意圖不必要說」24。. 24. 松宮孝明，ハイブリッド刑法各論，頁 113，2009 年 1 月。 10.

(22) 而這兩說最重要的對立是在，「單純的占有」本身是否受刑法的保護，也就是在行為人從小偷那裡取回自己被偷走的物品這類「自力救濟」這類的案件，採「本權說」者會認為小偷並無任何本權被侵害（並不禁止自力救濟），因此行為人不構成犯罪，但採「占有說」者會認為仍是侵害了小偷對物品的占有，所以行為人之行為仍構成竊盜罪25。. 此一學說上的爭議在日本尤其激烈，因為日本刑法除第 235 條竊盜罪規定：「竊取他人之財物者，為竊盜罪，處十年以下懲役或五十萬元以下罰金。」26以外，第 242 條對於他人所占有的財物亦有擬制的規定：「雖是. 治政大於本章之罪，視為他人之財物。」，因此本權說和占有說的支持者即分立. 自己之財物，但為他人所占有，或因國家機關的命令而由他人看守者，關 27. 別以第 242 條規定作為其論述的基礎，本權說者認為第 242 條為第 235 條. ‧ 國. 學. 的例外規定，所以第 242 條之持有僅指適法之持有；占有說認為本條僅是. 向占有說29。. ‧. 一注意規定28。日本實務之動向則是從二十世紀初採本權說，於戰後則傾. sit. y. Nat. al. n. 有權及持有說。. er. io. 而關於這部分之爭議，在我國學說僅大略分成所有權說、持有說和所. Ch. engchi. i Un. v. 第一款所有權說（本權說）. 25. 山口厚，刑法各論，頁 188。日本刑法第 235 條：「他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。」 27 日本刑法第 242 條：「自己の財物であっても、他人が占有し、又は公務所の命令により他人が看守するものであるときは、この章の罪については、他人の財物とみなす。」 28 詳可見謝庭晃，使用竊盜之研究，中興大學法律學研究所碩士論文，頁 44 以下，1996 年 6 月。 29 林幹人，窃盜罪の保護法益，收錄於：別冊ジュリスト刑法判例百選 II 各論，西田典之、山口厚、佐伯仁志編，頁 52，2008 年 3 月 6 版。 26. 11.

(23) 其認為竊盜罪要保護的法益應該是所有權等本權30。所有權乃基於物權而形成的一種法律方式對物的支配關係，所有人在積極方面可以自由使用、收益、處分其所有物，在消極方面得以排除他人對於物的干涉、侵奪與妨害，物被他人竊取，所有權人在事實上喪失所有權，而未能完整無缺地行使其所有權31。. 國內學說上支持此說的黃榮堅老師對此有進一步的闡釋，認為本罪所侵害的法益是「所有權的利益」32、「所有權的行使」33，其所指的是所有人基於民法上對於所有權的法律規範而在事實上可以享受到的利益34，物. 治政大所有權人是唯一可能的被害人。立. 被竊取後所有權人在事實上喪失所有物，所以侵害到所有權的完整行使。. ‧ 國. 學. 日本學說上的「本權說」認為竊盜罪之保護法益為係對所有權及其他. ‧. 本權35之侵害。. Nat. sit. y. 針對本說的批評有以下幾點：. er. io. 1、因本說認為必須要有「本權」被侵害，才可能構成竊盜罪，但若是. n. al 否成立刑法之財產犯罪需取決於「本權」之存否，也意味著在刑事裁 iv n U i e h 判中就有可能必須要去判斷民事上法律關係，來確定實際上有無本權 ngc. Ch. 被侵害，會造成訴訟過於複雜冗長。. 30. 黃東熊，刑法概要，頁 427，1998 年。林山田，刑法各罪論（上），頁 304；此處為林山田老師對所有權說之敘述，而林老師在保護法益部分採的是後述折衷說中的所有權與持有說。 32 黃榮堅，做賊喊抓賊，月旦法學雜誌，2 期，頁 47，1995 年 6 月。 33 林山田，刑法各罪論（上），頁 304。本文認為黃榮堅老師和林山田老師只是用語上面略有不同，其實指的是一樣的意思。 34 黃榮堅，財產犯罪與持有關係，臺灣本土法學雜誌，5 期，頁 143，1999 年 12 月。 35 對標的物在法律上具有得為佔有之權利者，該所具之權利，即為本權。例如租賃權。參照謝在全，民法物權論（上冊），頁 75，2007 年修訂四版。 31. 12.

(24) 2、在所有權人取回自己所有物的竊取行為的情形，因為並未侵害到本權，依此說則不構成竊盜罪的構成要件。此種結論無異肯定自力救濟，會造成財產秩序的混亂36。. 第二款持有說（占有說、純粹占有說）竊盜罪之保護法益為財產持有利益，而竊盜罪規定之機能重在保護持有財物之和平秩序且現代為經濟高度成長之時代，有關財產之權利義務關. 政治大持有本身成為刑法保護對象之必要性亦隨之提高，且持有背後是否有合法立係已日趨複雜，所有人往往為持有其財物，而由他人予以持有或利用，故. ‧ 國. 秩序，應以財物持有利益為保護法益。. 學. 權利支撐，一般人難以了解37，為了保護「持有38」此一事實關係所形成的. ‧. y. Nat. 有學者在用語上以「持有權」稱之，認為持有權乃是對物的事實支配. io. sit. 與監督權，其與民法上的持有在外型上由於均係對物在事實上的支配與管. er. 領（民法第 940 條）很相類似，不過刑法之「持有」注重在事實直接的持. n. a. iv. 39 l C 有支配關係，所以並不包括間接持有，這部分較民法占有之概念為狹； n. hengchi U. 另一方面，刑法上之持有人不必皆須具備意思能力，精神病人或幼童只需有相當意思而支配其物，即可被認為為持有40。另外有學者以「財產監督權」41稱之，我國實務上亦有以財產監督權作為竊盜罪之保護法益，用「支配管領力」來決定財產監督權的個數，而以此認定行為人構成一個或數個. 36. 大谷實，刑法講義各論，頁 183，2007 年 7 月新版 2 版。甘添貴，體系刑法各論(第二卷)，頁 9，2004 年修訂再版。 38 日本將其稱為「占有」，本文為與民法上之占有區別，皆將之譯為「持有」。 39 林山田，刑法各罪論（上），頁 304。 40 韓忠謨，刑法各論，頁 401，1980 年六版。 41 褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），頁 1139，2006 年增訂 4 版；吳正順，財產犯罪之本質、保護法益，收錄於：刑法分則論文選輯（下），鄭玉波總主編，頁 672，1984 年。 37. 13.

(25) 竊盜罪42；本文認為財產監督權與「持有」應為相同之概念。國內採持有說的學者有韓忠謨老師及甘添貴老師43。. 在日本學界，為了與後述的修正本權說、大略合理理由之持有說及平穩的持有說做區別，將此說稱之為「純粹持有說」44。純粹持有說認為「單純的持有」即可成為竊盜罪之保護法益，主張此說之學者前田雅英認為，在現代社會中，即使沒有經過裁判來判斷是否具有適法依據的持有，無故侵害了這樣的持有原則上也會構成財產犯罪45；之所以將持有視為保護法益，其著眼就在於禁止自力救濟及維持社會秩序46。. 治政學說上對於持有說的批評如下：大立 1、雖然竊盜罪以破壞持有為要件，但這和竊盜罪就是要保護持有人的 ‧ 國. 學. 持有利益，二者間不能劃上等號47。. ‧. 2、若把單純的持有利益也視為竊盜罪的保護法益，把單純的持有人也. Nat. sit. y. 列為被害人，那在持有人與所有人意思不一致的情況下，竊盜罪對告. al. n. 人的地位48。. er. io. 訴乃論的立法意旨則可能落空，且持有人的地位也反而會凌駕於所有. Ch. engchi. 42. i Un. v. 臺灣高等法院 85 年上訴字第 3142 號刑事判決：「…按上址一樓及四樓分別為凱樂麵包店之營業店面及辦公室，均為店主李汪超具有支配權之空間範圍，在此範圍內李某事實支配管領力所及之物、均為李某持有，被告於時間密接之情況下接續至上址一樓竊盜及欲行竊而至四樓搜尋財物，其圖為不法所有取得他人財物之犯意，祇有一個且相一貫，並只祇侵害同一個財產監督權，應祇成立一個竊盜犯行…」 43 甘添貴，體系刑法各論(第二卷)，頁 9，2004 年修訂再版；韓忠謨，刑法各論，頁 401，1980 年六版。 44 佐伯仁志，窃盜罪の保護法益，收錄於：Jurist 增刊刑法の争点，西田典之、山口厚、佐伯仁志編，頁 166，2007 年 10 月。 45 前田雅英，刑法各論講義，頁 184，2007 年 4 版。 46 佐伯仁志，Jurist 增刊刑法の争点，頁 166，2007 年 10 月。 47 黃榮堅，月旦法學雜誌，2 期，頁 47，1995 年 6 月。 48 黃榮堅，月旦法學雜誌，2 期，頁 47，1995 年 6 月。 14.

(26) 3、法益是人類的一種利益狀態，可以帶給人愉悅的一種事實情狀，雖然持有在現實上通常是人類能夠利用物質的一個前提，但是持有本身有時會給人類帶來負擔，而非愉悅49。. 4、因為持有說保護「持有」這個事實本身，所以即使是明顯不法利益的持有，若依此說，刑法也必須保護，這樣就與維持社會秩序這個刑法本來的目的背道而馳了50。. 5、在刑法上的財產罪章突然出現一個對獨立於所有權之外的單純持有利益的保護，不免突兀51。. 立. 政治大. 6、日本刑法第 242 條對於他人所持有的財物亦有擬制的規定，我國刑. ‧ 國. 學. 法並無相類似之規定，因此在我國刑法之下認為單純持有為竊盜罪之獨立保護法益，毫無法文上之根據52。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. 第三款折衷說 al C. i Un. h. v. engchi 本權說及純粹的持有說因各有優缺點，因此目前日本的學者多採調和兩種極端學說的折衷理論53，主要是為了解決刑法的法益保護原則和禁止自力救濟原則之間的調和，基本上也維持了法秩序的統一性54。以下為我. 49. 黃榮堅，財產犯罪與持有關係，臺灣本土法學雜誌，5 期，頁 143，1999 年 12 月。大谷實，刑法講義各論，頁 183。 51 黃榮堅，月旦法學雜誌，2 期，頁 47，1995 年 6 月。 52 吳正順，財產犯罪之本質、保護法益，收錄於：刑法分則論文選輯（下），鄭玉波總主編，頁 673，1984 年。 53 川端博，日本財產犯之學說判例與立法動向（江玉女譯），月旦法學雜誌，168 期，頁 230，2009 年 5 月。我國學者有將之稱為「中間說」者，陳子平，財產罪的重要課題：第一講－－財產罪的保護法益，月旦法學教室，88 期，頁 57，2010 年 2 月。 54 陳子平，月旦法學教室，88 期，頁 64，2010 年 2 月。 50. 15.

(27) 國和日本較為著名的學說：. 一、. 所有權及持有說：我國通說55認為，本罪之保護法益應包含所有權與持有權56，也有認. 為竊盜罪的保護法益主要仍是物的所有權57，但也有保護持有。在被害人的認定方面，林山田老師認為58，物若在所有權人以外之人持有之中被竊者，則竊盜罪的被害人，也就包括動產的所有權人與持有人；但若物在所有權人持有之中被竊，則被害人也就只有所有權人，不會因為刑法創設了持有的概念，而將所有權人持有之物被竊的情形，也是為所有人與持有人的雙重被害。. 立. 政治大. 在日本學者曾根威彥亦採這一說，認為原則上所有權等本權與持有. ‧ 國. 學. 皆為保護法益，在單純持有違禁品的情況也屬於保護法益的範圍。在本. ‧. 權與持有衝突的情況（亦即所有權人竊取在他人持有中的自己所有物時），僅有具權源依據的持有可以對抗本權，成為竊盜罪的保護法益59。. sit. y. Nat. 修正本權說：. er. io. 二、. n. al 此說以本權說為基礎，將本權說的「權利」擴張解釋，以修正「本 iv. n U i e h 權說」，與所有權與持有說不同的是，修正本權說認為主要的保護法益 ngc. Ch. 55. 如褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），頁 1131；林山田，刑法各罪論（上），頁 304。林山田，刑法各罪論（上），頁 304。依照本文之看法，此處之「持有權」應改為「持有利益」或「持有關係」；如黃榮堅師亦稱之為「單純的持有利益」，見黃榮堅，月旦法學雜誌，2 期，頁 47，1995 年 6 月。林山田師於刑法各罪論四版中即使用「持有權」此一名詞（見林山田，刑法各罪論（上）四版，頁 294。），至五版時仍未改變，但已認為持有權為「事實上之支配」，與黃榮堅師之看法更為相同。 57 黃常仁，「困頓新法」－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三，臺灣本土法學雜誌，27 期，頁 3 註 2，2001 年 1 月。 58 林山田，刑法各罪論（上），頁 303。 59 曽根威彦，刑法各論，頁 109，2008 年 4 版。曾根氏稱自己的看法為「修正本權說」，我國學者陳子平老師在介紹財產罪的保護法益時，也將曾根氏的看法稱為「修正本權說」，見陳子平，財產罪的重要課題：第一講－－財產罪的保護法益，月旦法學教室，88 期，頁 60，2010 年 2 月。但本文認為曾根氏之見解與「所有權與持有說」相同，故分類於此。 56. 16.

(28) 仍是所有權等本權。採此說者平川宗信即認為，持有背後要有所有權等權利支持，如果沒有權利支撐，至少也要是「從民法之財產法秩序觀點」而言是適法的持有60，才可受刑法之保護，亦即「修正本權說」是以本權說為基礎，將竊盜罪的保護法益擴張至民法上適法的持有，但不像「所有說及持有說」那樣，將所有的持有皆列為保護法益，民法上不適法的持有仍不在保護的範圍之內。民法上適法的持有，例如說持有人若有同時履行抗辯權61存在的話，這個持有就會受到保護，而所有權人從小偷那裡取回被偷財物的情形，因為小偷的持有並非民法上適法的持有，因此所有人不會構成竊盜罪 62 。因為修正本權說兼顧了民法上的財產秩. 政治大數本權說論者所採；但即使經過這樣的擴張，無論如何，要成為竊盜罪立序，所以其對於本權說的擴張較原本的本權說為適當，為日本現在的多. ‧ 國. 學. 的保護法益，必須被害人的持有「實際上」具有法律上的認可，所以若有所爭議，還是必須得透過民事訴訟程序加以認定。. ‧. 對於此說的批評是，因為依照本說63，持有是否受到保護，仍取決. y. Nat. n. al. er. io. 關係是很困難的64。. sit. 於民法上法律關係，而實踐上，在刑事裁判中判斷民事的權利義務法律. 三、. Ch. 大致合理理由之持有說：e n g c h i. i Un. v. 採此說者有學者西田典之65、山口厚66、大塚仁67等。此說因應對修. 60. 平川宗信，刑法各論，頁 336，1995 年。像是我國民法第 264 條第 1 項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」、日本民法第 533 條：「双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができる。」，因此若持有人持有他人之財物而依契約負有交付該財物之義務，如果可以符合同時履行抗辯權的要件，因為本條的規定，即使是物的所有權人將之取回，此一持有就算是民法上適法的持有而可以對抗所有權人。 62 平川宗信，刑法各論，頁 337 註 15，1995 年。 63 當然若採本權說也會產生同樣的問題。 64 佐伯仁志，Jurist 增刊刑法の争点，頁 167，2007 年 10 月。 65 西田典之，刑法各論，頁 144，2009 年 6 月 4 版補正版。 66 山口厚，刑法各論，頁 191。 61. 17.

(29) 正本權說及本權說「必須在刑事裁判中判斷民事權利義務法律關係」的批評，而認為行為時若有大致合理的理由，即使無法確認此一持有背後是否真有適法之權利存在，這樣的持有也會是刑法值得保護的利益68，也就是說，除了一望即知不法的持有69（例如在借用期限屆至後無任何理由拒絕返還的情形）之外，認為「可能有基於權利的持有」即可70。學者山口厚更進一步的說明，竊盜罪保護法益的爭議就在於，如何畫出「值得保護」的持有之界線，因此應將「值得保護的持有」的界線擴張到「可能」存在有民事法上認可之利益的持有71。. 治政大以判斷出被害人的持有具有大概合理的理由即可，不必以實際上具有法立「大致合理理由之持有說」的特色就是此一持有從外觀上觀察，可. 律認可之權利為必要，也不需要經過冗長的民事訴訟審判，雖然缺點是. ‧ 國. 學. 有時無法符合實際上的民法權利義務關係，但是因為可以不必在判斷行. ‧. 為人是否構成竊盜罪的刑事程序中，再判斷被害人的持有是否在民事上為適法，可避免訴訟程序過於冗長和複雜，因此可以彌補修正本權說的. sit. n. al. er. io. 四、. y. Nat. 缺失。. 平穩的持有說：. i Un. Ch. v. engchi 在日本實務判決的立場從本權說轉向持有說之後，平野龍一教授以持有說為基礎而所主張的「平穩的持有說」成為有力說72。本說認為竊盜罪之保護法益仍是持有，但其修正「持有說」，主張竊盜罪的保護法益是「平穩的持有」，採本說的學者西原春夫認為「從一般人或行為人. 67. 大塚仁，刑法概說(各論) ，頁 181，2005 年 12 月 3 版增補版。西田典之，刑法各論，頁 144，2009 年 6 月 4 版補正版。 69 大塚仁，刑法概說(各論) ，頁 181，2005 年 12 月 3 版增補版。 70 斎藤信治，刑法各論，頁 100，2009 年 3 月 3 版。 71 山口厚，刑法各論，頁 191。 72 平野龍一，刑事法研究第 2 卷—犯罪論の諸問題（下），頁 39，1982 年。 68. 18.

(30) 的立場來觀察，可認為是大略平穩的持有」73即是平穩的持有。例如在租賃期限中斷後仍繼續持有租賃物的承租人之持有，也應該被保護。此說跟前兩說的不同之處就在於，不管被害人的持有是否為適法或有無大致合理的理由，只要被害人的持有在事實上可以構成平穩的持有，就可以成為竊盜罪的保護法益。. 但小偷偷走所有人的財物一段時間之後，也可以形成所謂「平穩的持有」，因此就產生了若依此說，即使是所有人從小偷那裡把自己的財物取回，也會侵害竊盜罪保護法益的不合理情況。為了處理這樣的情. 治政大那裡取回自己之物的情況，竊盜犯人（小偷）的持有對於被害者來說並立況，平穩的持有說認為，若是財物被偷的被害人（財物所有人）從小偷. 非「平穩」、因為不能以之對抗所有人而不值得保護，但其持有對於非. ‧ 國. 學. 財物所有人的第三者來說是平穩的74，因此學者認為本說有「持有概念. ‧. 相對化」的特色75。. y. Nat. sit. 針對本說的批評是，何謂「平穩的持有」太過抽象而並不明確，若. a. er. io. 取決於持有移轉是否基於所有人或持有人的意思的話，恐嚇罪行為人的. n. iv 持有即可構成「平穩的持有」了，這樣是有疑問的；而且「持有概念相 l. n U i e h ngc 對化」是一個很奇怪的的見解，也不應於刑法導入民法上「對抗」的概. Ch. 念76；另外即使是竊盜犯人的持有，若已有持續持有了一定期間，就有可能轉化為平穩持有，如果所謂的「一定期間」極短的話，跟純粹持有說就沒有什麼不同了77，因此仍有跟純粹持有說相同的問題。. 73. 西原春夫，犯罪各論，頁 210，1974 年。西原春夫，犯罪各論，頁 211。 75 曽根威彦，窃盗罪の保護法益，收錄於：刑法の重要問題[各論]曽根威彦著，頁 123，2006 年 2 版。 76 前田雅英，刑法各論講義，頁 185，2007 年 4 版。 77 佐伯仁志，Jurist 增刊刑法の争点，頁 167，2007 年 10 月。 74. 19.

(31) 第二項本權說與持有說之爭對不法所有意圖之影響. 一、傳統見解：本權說──必要說持有說──不必要說. 依照本權說，竊盜罪必須侵害所有權或其他本權，因此必須要用「行為人對財物具有不法所有意圖」這個要件來掌握行為人的侵奪持有行為是否會對所有權造成侵害78；「具不法所有意圖」的侵奪持有行為在法律上. 政治大害竊盜罪的保護法益「所有權等本權」，因此要構成竊盜罪，行為人就必立代表著此一侵奪持有行為已構成了「所有權侵害」，因此依本權說，要侵. 須要有不法所有意圖。. ‧ 國. 學 ‧. 而從持有說的觀點來看，因為「侵奪持有」本身即有經濟上的重大意義，因此一侵害持有就能成立竊盜罪；這就意味著，行為人除了竊盜故意. y. Nat. sit. 以外，抱持著何種意圖去侵奪持有也在所不問，因為那只不過是成為竊盜. n. a. er. io. 行為原因的動機而已，並沒有法律上的意義，而不會影響犯罪之成立；因. v. l 此以持有說的想法出發，就會認為在竊盜最終「不需要要求不法所有意圖」 ni 79. 的看法是妥當的。. Ch. engchi U. 二、現今通說：已無必然關連. 現今日本學說多認為，保護法益論與不法所有意圖已無必然關連，理由約有下列幾點：. 78 79. 川端博，刑法各論，頁 48，1999 年 4 月。川端博，刑法各論，頁 49。 20.

(32) 1、日本實務在二次戰後，對保護法益已從原先的本權說改採持有說立場80，但同時在「在竊盜罪中是否必須要求不法所有意圖」的問題上也採不法所有意圖必要說81，故實務已不堅守「本權說──必要說，持有說──不必要說」的圖像。. 2、學說方面也不再堅持此一規律，有採持有說的學者認為必須要求不法所有意圖82，另一方面也有站在本權說的立場主張不要求不法所有意圖者83。. 3、保護法益和是否要求不法所有意圖為兩個不同的問題，保護法益問. 治政題的重點是圍繞在即使侵害了違法的持有是否也能成立取得罪，是否要大立求不法所有意圖的問題則是與侵害持有的實際狀態有關。 84. ‧ 國. 學. 4、從持有說的立場來看，雖然只要「侵奪持有」就可以破壞保護法益，. ‧. 但為了限縮竊盜罪的成立範圍或基於政策目的，加上「不法所有意圖」. Nat. er. io. sit. y. 此一要件在理論上也是可行的85。. n. al 5、即使從本權說的角度出發，因為若財物被侵奪持有，其使用收益處 iv n. C. hengchi U 分這種本權的機能也就被侵害，所以並不需要特別要求需具有侵害所有權的意思86。. 第三項小結 80. 林幹人，別冊ジュリスト刑法判例百選 II 各論，頁 52 中所舉的最高裁平成元年 7 月 7 日決定。西田典之，刑法各論，頁 147，2009 年 6 月 4 版補正版。 82 斎藤信治，刑法各論，頁 114。生田勝義等，刑法各論講義，頁 98，2005 年 4 月 3 版改訂版。 83 西田典之，刑法各論，頁 147。 84 山中敬一，刑法各論 I，頁 252，2005 年 3 月。 85 川端博，刑法各論，頁 57。 86 西田典之，刑法各論，頁 147。 81. 21.

(33) 對於竊盜罪的保護法益，我國的通說是採所有權及持有說，而日本學界雖然眾說紛紜，但因為兩說各有其優缺點和不能兼顧之處，主要的流向仍是以折衷說為主。. 本文認為，上述各學說其實都各有其道理，但是要刑法上所保護的財產法益，必須要跳脫民法對於「權利」的規範，回歸刑法的功能，來探求本罪的保護法益。. 政治大所謂的「所有權」其實是民法賦予人民的一種擁有此一動產的抽象立. 一、保護法益為「所有權」？. 法律地位而已，若是不配合現實上、經濟上的使用的話，所謂的「所有. ‧ 國. 學. 權」其實是沒有任何經濟價值可言的，因為「所有權」等物權制度是為. ‧. 了保護分配物的現實上、經濟上的使用而產生的制度，並不是光有「所. y. Nat. 有權人」、「占有人」這個地位就能產生任何經濟上、現實上的利益的，. io. sit. 所以單純的「所有權人」這個法律地位也就沒有財產價值可言，更何況. er. 民法上的所有權並不會因為財物被竊盜或強盜而產生移轉。舉個例子來. n. a. iv. l C 說，就像是某甲的wii被小偷偷走了，因為某甲無法再利用這個wii，因 n. hengchi U. 此就算甲在民法上仍是wii的「所有權人」，wii也無法帶給甲任何現實上的經濟利益。當然可能對保險公司或是對小偷有損害賠償請求權，但這個「損害賠償請求權」跟「所有權制度」一樣，也是一個需要被落實否則就無任何意義可言的法律制度。. 刑法要保護的並不是一個「制度」，而是「制度」背後所存在的「法益」，「維護規範」僅是刑法在保護法益的手段而已87。所以財產罪章. 87. 像許玉秀老師認為：「私有財產制度的存在也是為了保障個人的財產。」許玉秀，刑法的任務 22.

(34) 要保護的並不是「所有權」這一個法律制度，而是「所有權」制度背後所存在的「能從這個東西中去使用、去得到的利益」，這一個重「現實」而不重「制度」的看法，在學說上已有學者採取類似方向的見解88，即使採本權說的學者也主張竊盜罪所保護的是「所有權事實上可以享受到的利益」，而非「所有權」89。. 二、保護法益為「持有權」？持有「權」從文義上來看是一種權利，既然是一種權利，也就如同本文前面所講的，是一個需要在現實面上被落實的法律制度；所以用語. 政治大. 上應該稱之為「持有關係」較為妥切。. 立. 三、更為精確的描述「所有權及持有說」：. ‧ 國. 學. 現實中人民對於「物」所真正在乎的並不是它在民法上的法律地位. ‧. 為何（且大多數不懂法律的人也不清楚）而是自己可以「從這個東西中去使用、去得到多少利益」，且民法上所規定的物權皆是為了方便人民. y. Nat. sit. 對於物的利用而存在的抽象法律概念，追根究底也是為了保障「人民可. a. er. io. 以從物之中所使用、所獲得的利益」的一個制度，而依照通說所採取的. n. iv 法益論，更明確的說，所有權制度與財產犯罪都是保護人民的財產、使 l. n U i e h ngc 人民可以自由處分管理自己財產的手段。. Ch. 而本權說與持有說的各說爭議重點應是在於，是什麼樣型態的持有可以受到刑法的保護，因為不管認為竊盜罪的保護法益是所有權或是單純之持有，要成立竊盜罪，都必須以「破壞原持有支配」為要件，差別就在於這個持有背後有無合法的權利去支撐，也就是說，刑法對於「持. －與效能論的小小對話，刑事法雜誌，46 卷 4 期，頁 12，2003 年 4 月。 88 像林山田老師認為保護法益是「所有權的行使」而不是單指所有權，也已經跳脫出了「所有權」這個制度去解釋本罪的保護法益了。 89 黃榮堅，臺灣本土法學雜誌，5 期，頁 143，1999 年 12 月。 23.

(35) 有」的保護程度要到哪裡90，因為不論是所有權人或是占有財物之人，最在乎的其實並非其法律上所有權人或合法占有人的地位，而是「可以從物之中獲得的利益」，就算所有人將物出租或出借而並未占有該物，對於所有人來說也是在享受該物所產生的利益，若物品被竊，不管是所有人還是持有人，所喪失的都是「可以從物之中所獲得的利益」，因此若脫離民法物權制度來解釋保護法益，不管是站在本權說的立場、或是持有說的立場，都是在保護（所有人或持有人）「可以從物之中所獲得的利益」，其中的唯一差別就只在主體（本權說是所有人、持有說是持有人）的不同而已，因此這樣的區別在刑法適用上唯一的實益就在於「是. 政治大. 否必須是合法的物之所有權人才可獲得刑法的保護」。. 立. 因此本文認為，基於通說立場而提出對於本罪的保護法益較為精密. ‧ 國. 學. 的定義的話，刑法上財產犯罪罪章所保護的法益是「所有人或原持有人. ‧. 可以從物之中所使用、所獲得的利益」，而財產罪章中的竊盜罪、搶奪. er. io. a. sit. Nat. 個可使用利益的各種不同的行為型態91。. y. 罪、詐欺罪、毀損罪等，甚至於取得罪、獲利罪等分類，都是破壞這一. n. iv 至於應採本權說或持有說，這是民法和刑法之間的關係應該如何調 l 和的問題. 92. n U i e h ngc ，如果認為需要民法所承認的權利刑法才加以保護，必然會. Ch. 形成「刑法與民法之目的不同，不應以民事法律關係決定構成刑法犯罪與否」之缺失，反之若認為即使無民法所承認之權利，只要是事實上持有即可受到刑法保護，刑法則又無法與民法的物權制度互為配套，招致 90. 至於刑法對「持有」之保護程度到哪裡才合適的問題，非本文之討論重點，詳細討論可參見謝庭晃，使用竊盜之研究，頁 117 到頁 119。而是否承認並不持有財物的所有權人也是竊盜罪的被害人的這個問題，在實際運用上所產生的爭議會較偏向刑事訴訟法上自訴權人之認定，本文也不擬在此多做討論。 91 譬如說侵占罪，乍看之下雖然是保護所有人的「所有權」，但「所有權」並不會因為侵占行為而移轉給行為人，所以「所有權」並不會受到侵害，受到侵害的是「所有人可以從物之中所使用、所獲得的利益」。 92 即使在通說所採的「所有權及持有說」，也會有這個問題存在。 24.

(36) 「刑法保護不法持有」之批評，就因如此，日本多數說才會以折衷說為主流，試圖在這之間取出一個平衡點。對此一問題本文認為，似可採折衷說中之「大致合理理由之持有說」，只要是大致上有理由之持有，即使尚未經過民事訴訟程序確認，即可受到保護，而一望即知顯然無理由的持有（例如所有人從竊賊處取回自己所有物的情況）就不需以竊盜罪相繩之。. 四、保護法益與不法所有意圖之關係：多數日本學說與實務已認為竊盜罪的保護法益為何與不法所有意圖之要否並無必然關係存在，且我國刑法第 320 條與日本刑法第 235 條. 治政大不同，日本刑法並未在竊盜罪中明文規定「不法所有意圖」，而我國刑立法則設有明文，因此在現行法文的架構下並無「是否需要求不法所有意. ‧ 國. 學. 圖」此一爭議之存在空間。. ‧. 但這並不表示保護法益之爭論對於不法所有意圖已完全無影響空. y. Nat. sit. 間，畢竟本權說和持有說對於持有背後是否仍須有適法本權支撐的爭議. a. er. io. 仍在，這也表示了本權說和持有說對於「所有權」看重的程度是不一樣. n. iv 的，因此這也會在解釋不法所有意圖時產生了某些拉鋸的空間，雖然可 l. n U i e h ngc 能不會是「不法所有意圖不必要說」和「不法所有意圖必要說」這個光. Ch. 譜兩邊的極端，但是因為對所有權著重的程度不同，也會有可能對於不法所有意圖產生影響，連帶的對不法所有意圖的成立範圍造成廣狹不一的認定結果；且雖說犯罪構成要件的設計與保護法益並無必然的關係，可能因為政策性考量或是立法者基於刑法謙抑性而多設計了一些要件，但刑法的功能是保護法益，各個犯罪仍須以其保護法益為中心，因此不能說是全無影響。. 25.

(37) 第三章所有意圖. 第一節所有意圖之定義不論是我國、德國或日本、實務或學說，都對不法所有意圖有著不同的定義，本文嘗試將其分析整理如下：. 第一項我國現況政. 治. 立. 大. 竊盜罪中的所有意圖早在民初的中華民國暫行新刑律就已出現93，而. ‧ 國. 學. 民國 24 年所訂定之現行刑法的立法理由對所有意圖僅有一句簡單描述：「若暫時使用他人之物（例如使用車馬即還原主）之類，非盜罪者」94，. ‧. 可知立法者之所以要訂定所有意圖作為竊盜罪之構成要件，其用意是將. y. Nat. er. io. sit. 「一時使用他人之物」排除於竊盜罪之構成要件之外。. n. al 而我國目前對於所有意圖之定義，學說部分大多是承繼德國及日本之 iv n. C. hengchi U 見解，或簡略95、或詳細的加以描述，我國實務則除了受到學說的影響之. 外，也因為有解決現實上的某些爭議案例的需求，而發展出不同於學說的見解、或是以更為具體的標準來定義「所有意圖」。. 雖每位學者對於所有意圖的描述用語或有不同，像是黃榮堅老師對所. 93. 中華民國暫行新刑律第 367 條：「意圖為自己或第三人之所有而竊取他人所有物者為竊盜罪處三等至五等有期徒刑」，出自：岡田朝太郎編，中華民國暫行新刑律，頁 97，1913 年。 94 蔡墩銘主編，刑法暨特別法立法理由、判解、決議、實務問題、令函釋示彙編，頁 985，1997 年 8 版。 95 例如林東茂老師之描述：「不法所有意圖是指，妄圖扮演所有權人的角色。」，見：林東茂，刑法綜覽，頁 2-103。 26.

(38) 有意圖的定義為「『所有意圖』是行為人對於所取之物或該物所內含的價值欲以所有人自居的心理狀態，是由兩個要素構成：第一個是持續性的破壞他人對物的支配關係的或然故意，第二個是行為人的行為必須暫時性的或持續性的使自己或第三人居於類似所有人對該物的支配地位為目的。所有意圖為行為人主觀上的認知是持續性剝奪原所有人的所有利益，非暫時性使用意圖96。」、張麗卿老師的描述則為「不法所有意圖是指行為人有意改變他人財產行使的狀態。其概念應該著重於對於該物有一種類似所有權人支配地位的冒用，亦即，行為人以所有人自居的心理狀態，處於類似所有人的地位，排除物的真正所有權人對該物的行使權利，取代真正所有. 政治大. 權人的地位97」等，但這些看法其實可以大致歸納出下列幾個共同點：. 立. ‧ 國. 學. 第一款主觀之心理狀態. ‧. 學說和實務皆強調所有意圖為行為人「主觀上」之「心理狀態」98、. sit. y. Nat. 「主觀意念」或是「目的99」，為行為人主觀違法要素，這種『不法所有』狀態只是行為人的『內心意圖』而已100，只需有此意念即可，不以達到目. er. io. 的為必要101。這符合「意圖」在犯罪階層體系上是「特別主觀構成要件要 a. n. iv l C n 素」之定位，亦即不需客觀上真有此一據為所有之行為發生，只要行為人 hengchi U 在為竊取行為之時主觀上有此一意念即可。. 96. 黃榮堅，刑法解題－關於詐欺等財產犯罪，收錄於：刑法問題與利益思考，頁 87，1999 年 9 月。 97 張麗卿，強盜罪與詐欺罪的難題──評最高法院八十九年度台上字第八五二號判決，月旦法學雜誌，65 期，頁 179，2000 年 10 月。 98 例如蔡聖偉師認為所有意圖依通說的看法，是指行為人主觀上對其所竊取之物的「實體」或「內含之價值」欲以所有人自居的意念。見蔡聖偉，財產犯罪：第三講：竊盜罪之主觀構成要件(上)，月旦法學教室，78 期，頁 68，2009 年 4 月。 99 蔡墩銘師認為「不法所有之意圖為，行為人有將他人之動產不法移歸自己或第三人所有之目的」。見；蔡墩銘，刑法各論，頁 142。 100 臺灣高等法院台南分院 93 年度重上更(三)字第 133 號刑事判決 101 褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），頁 1136，2006 年增訂 4 版。實務如最高法院 87 年度台上字第 1205 號刑事判決判決認為「竊盜罪之成立，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要」。 27.

(39) 第二款「取得意圖」學說有將竊盜罪的所有意圖稱為「取得意圖」者102，其原因一方面是受到德國刑法第 242 條第一項規定「為自己或第三人違法取得之意圖（die Zueignungsabsicht）103」用語之影響，一方面是認為我國刑法第 339 條第 1 項詐欺罪雖然也是規定「意圖為自己或第三人不法之所有」，但其內涵與竊盜罪不同，係指「不法獲利意圖」，行為人主觀上需具有追求客觀違法的財產利益的意圖，才可該當104，因此雖然我國刑法在竊盜罪和詐欺罪之. 政治大竊盜罪等取得罪之所有意圖稱為「取得意圖」。而我國刑法之用語既為不立. 法律條文用語皆為「所有意圖」，但為與詐欺罪的「獲利意圖」區別，將. ‧ 國. 學. 法所有意圖，因此本文原則上皆以「所有意圖」稱之。. ‧. 實務上受到上述學說見解之影響，有明確表示竊盜罪的不法所有之意. sit. y. Nat. 圖「本質上為『取得意圖』，而有別於詐欺罪之『得利意圖』，『取得意. io. er. 圖』之內涵乃在強調行為人必須有為自己或他人不法取得之慾望，進而實施取得之行為…」105，也有語焉不詳的認為詐欺罪之不法所有意圖，事實. n. al. iv. 106 C 上所指的是不法的獲利意圖，但「不一定」是指不法的取得意圖者。 Un. hengchi. 102. 黃惠婷，「使用竊盜」或竊盜既遂？，臺灣本土法學雜誌，85 期，頁 153，2006 年 8 月；林山田，刑法各罪論（上），頁 462，2005 年 5 版；吳俊毅，竊盜罪不法所有意圖之探討，刑事法雜誌，34 卷 2 期，頁 90，1999 年 4 月。 103 吳俊毅也將德國竊盜罪中的「die Zueignungsabsicht」譯為「取得意圖」，見吳俊毅，刑事法雜誌，34 卷 2 期，頁 90，1999 年 4 月。 104 林山田，刑法各罪論（上），頁 462；吳俊毅，刑事法雜誌，34 卷 2 期，頁 90，1999 年 4 月。 105 臺灣高等法院高雄分院 89 年度上易字第 2211 號刑事判決。 106 臺灣高等法院臺中分院 90 年上易字第 2054 號刑事判決、91 年上易字第 12 號刑事判決：「… 而所謂『不法所有意圖』，事實上所指的是不法的獲利意圖，而不一定是不法的取得意圖。其中對於獲利必須具備目的性之故意，對於不法一要素則只要具備有或然故意為已足。」參照。 28.

(40) 第三款價值理論與物體理論之綜合說學說有承繼德國通說之看法，認為所有意圖之指攝對象除了對「物之本體」外、也可對「物所內含之價值」成立所有意圖107，例如黃榮堅老師認為「所有意圖是行為人對於所取之物或該物所內含的價值欲以所有人自居的心理狀態」108、蔡聖偉老師認為「指行為人主觀上對其所竊取之物的實體或內含之價值欲以所有人自居的意念」109。. 第四款引進民法所有權概念. 立. 政治大. 學說上在描述所有意圖時，多引進民法所有權概念來補助說明。例如. ‧ 國. 學. 「將他人之動產不法移歸自己或第三人所有之目的」110、「以所有人自居的心理狀態」111、「取代原所有權人的地位」112、「將他人之物視為自己之. ‧. 所有物」113、「妄圖扮演所有權人的角色」、「行為人必須自任所有權人」. y er. io. sit. 等等。. Nat. 114. n. a 但是所有權為民法所設計之制度，只能經由民法所規定之合法方式 v. i l C n U hengchi 移轉，像是不動產所有權之移轉必須經過登記才能生效. 107. 115. 、動產所有權之. 物體說與價值說的爭論，詳後述。黃榮堅，刑法問題與利益思考，頁 87。 109 蔡聖偉，月旦法學教室，78 期，頁 68，2009 年 4 月。 110 蔡墩銘，刑法各論，頁 142。 111 黃榮堅，刑法問題與利益思考，頁 87。 112 吳俊毅，刑事法雜誌，34 卷 2 期，頁 90，1999 年 4 月。 113 甘添貴，體系刑法各論(第二卷)，頁 50，2004 年修訂再版。黃東熊，刑法概要，頁 428，1998 年。 114 最高法院 88 年度台上字第 1432 號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院 89 年度上易字第 2211 號刑事判決。 115 民法第 758 條第 1 項：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」 108. 29.