‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
而日本實務在這些案例裡則認為行為人並非「依物的經濟上用法」使 用：因被告人從中協助而買進該汽車登記簿記載的汽車的高島吉邦，雖然 因轉賣該車得到了高額的利益，但只給被告人極少的謝禮，於是被告為了 一時妨害該車所有名義變更，使高島吉邦及買主等困擾，將汽車登記簿拿 走的「汽車登記簿竊盜事件」406；為了報復，從別人家拿走電鋸，打算丟 進海裡的「報復竊取電鋸事件」407；怕迷幻藥的犯行被發現，以銷毀的意 思用強暴的方式取走迷幻的「迷幻藥事件」408，這些判決皆認為行為人無 不法所有意圖而不構成取得罪。
但有個很大的問題就是，「從其經濟上用法」的文義並不夠明確到足 以解決所有爭議案件，所以學者和實務紛紛提出關於利用意思的不同描述 方式，但大都以此一定義為基礎再加以論述，並未完全否定掉「以財物的 經濟上用法利用、處分之意思」之定義。
像是實務上在被告侵入他人住宅想要竊取現金，但於搜尋之際被發 覺，在逃走時為了掩飾自己以偷取現金而侵入住宅的目的，拿走內衣以偽 裝成內衣賊的犯行，然後在脫逃後將內衣丟棄在垃圾場中的案子的「偽裝 內衣賊案件」409，法院認為「依經濟上用法利用或處分」並非只有著眼於
406 東京地判昭和 30 年 4 月 19 日，判例タイムズ，49 號，頁 67。
407 仙台高判昭和 46 年 6 月 21 日，高等裁判所刑事判例集，24 卷 2 號，頁 418。本判決認為「所 謂『從其經濟上用法利用或處分之意思』是，像一般物的所有人那樣，或是物之所有人才可以做 的，依合乎該物本來用途的方法，或是在某些形式上為經濟上利用或處分之意思，排除掉單純只 有毀滅或隱匿意思之情形。本案中被告只是為了報復，以丟棄到海裡的目的，將本案的電鋸拿出，
應欠缺不法領得意思。…。即是，本案應該當刑法第261 條的器物損壞罪，而不應成立竊盜罪。」
408 福岡地小倉支判昭和 62 年 8 月 26 日，判例時報，1251 號，頁 143。
409 釧路地帯広支判平成 14 年 3 月 18 日，日本裁判所網站，
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/1E9C4984485014D449256BA50038B0ED.pdf（最後瀏覽日期：
2010/6/11）。本判決認為「…依照這些事實，被告拿走這些內衣，不過就是為了隱蔽自己的犯行，
對拿走的內衣有在逃走後直接丟棄的意圖，實際上從犯罪地點退出後也直接將這些內衣丟棄，可 以說是利用「從犯罪地點奪取內衣」的這個狀態，並無利用享受從這些內衣而生的某些效用之意，
因此不能認為其有不法領得意思。」
‧
412 荘子邦雄，不法領得の意思，総合判例研究叢書(5)刑法(10)，小野清一郎等編，頁 20，1958 年。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
擴張利用處分意思的範圍418，學說將這種趨勢稱之為利用意思的稀薄化419。
在內衣賊偷取內衣，想要把內衣拿回欣賞的「內衣賊事件」420，不問 有否從其經濟上用法利用之意思，實務認為構成所有意圖，學者山口厚認 為，即使在同樣是擅自取走他人內衣的案例，如果是對內衣具有鑑賞目的 的話，就帶有利用處分之意思，若是為了想要看到被害人因為內衣不見而 困擾的樣子，就未帶有利用處分意思421。
另外實務認為，在拿走裝有現金的郵件時，即使有打算將郵件信封毀 棄之意思，對整個郵件還是有不法所有意圖422；拿走裝有現金的包包而在 逃跑途中抽走錢包等財物而丟掉包包的情況，對包包也有不法所有意圖423。
而表明不需以「從其經濟上用法利用或處分之意思」為要件的判決，
例如在被告三人殺害被害人後，從屍體拿走不會腐敗的手錶及戒指，以避 免之後因此認出被害人身分而使自己的殺人犯行被發覺的「殺人滅跡事 件」424，檢察官主張「不法領得意思意指，將自己當作所有人或有正當權 限之人行動之意思，判例所說的『經濟上用法』只是其典型的情況，不應 拘泥於這些文句而過於嚴格的解釋不法領得意思」，法院認為「確實，沒 有必要一定要依照判例文義所說的『經濟上用法』」而對此表示贊同，明 確的表示不法所有意圖的認定以不需要依憑有無以物之經濟上用法利用 而定。
418 山口厚，刑法各論，2005 年補訂版，頁 199；林幹人，判例時報，1908 號，頁 21，2005 年 12 月。
419 川端博，日本財產犯之學說判例與立法動向（江玉女譯），月旦法學雜誌，168 期，頁 232，2009 年5 月。
420 最決昭和 37 年 6 月 26 日，最高裁判所裁判集刑事 143 號，頁 201。
421 山口厚，ケース&プロブレム刑法各論，頁 96，2006 年 9 月。
422 東京高判昭和39 年 3 月 2 日，東京高等裁判所刑事判決時報，15 卷 3 號，頁 27。
423 東京高判平成12 年 5 月 15 日，判例時報，174 號，頁 157。
424 東京地判昭和 62 年 10 月 6 日，判例時報，1259 號，頁 137。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
走 女 性 的 定 期 車 票428
行 而 丟 棄 手 提 金 庫
丟掉他人的電器
詳細分析這個表即可知，A-I 的情況多會認為有不法所有意圖，在 C-III 的情況則否，這兩種情況是沒有爭議的，而認為 B-I、A-II 有不法所有意 圖也不會有什麼問題；實務認為在C-I、A-III 的情況具有不法所有意圖，
對這兩種情況也少有爭論，爭議較多的通常是在是 B-III、C-II、B-II 這些 情況。
學者內田幸隆認為429，若將利用意思的內容限定在純粹「以經濟上用 法利用處分之意思」的話，不但會排除依本來的用法利用之情形，在偷走 鑽石時意圖保管在自己家裡鑑賞的案子，「因為保管在自己家」並未產生 任何經濟上利益，也會被排除在利用意思之外，其成立範圍過於狹隘。若 擴張了「經濟上用法」的意義而解釋成「儘管在移轉占有時並無使用或處 分財物，但只要憑藉著占有移轉，對行為人來說就可產生某些經濟上意義」
的話，利用意思就已經可以被竊盜罪的故意所包含。
況且「經濟的用法」和「物之本來的用法」並沒有辦法去區分領得罪 和毀損罪，在以財物的「本來用法」使用時，也會有必然帶有物質損壞的 情形，像是以手槍發射子彈的目的偷出子彈的情況，經過發射的子彈，會 因已遭受物質上的損壞而難以再度使用，或是在偷食物來吃的情況，想要 不損壞食物而吃到東西是不可能的430，或是擅自燃燒他人的石油、煤炭、
木材等燃料取暖431也是一樣（而在這種燃料和食品的案例，必要說的學者
428 東京高判昭和62 年 7 月 9 日，因屬非公開案件，轉引自木村光江，刑事法ジャーナル，2 號，
頁83 註 11，2006 年。
429 內田幸隆，財產犯における領得概念，奈良法学会雑誌，17 卷 1・2 號，頁 86，2004 年 9 月。
430 內田幸隆，奈良法学会雑誌，17 卷 1、2 號，頁 86，2004 年 9 月。
431 內田文昭，不法領得意思をめぐる最近の議論について，法曹時報，35 卷 9 號，頁 1705，1983
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
中森喜彥認為是依本來的經濟上用法使用，應成立領得罪432）；「經濟上 用法」也是一樣，例如以在黑市販售的目的偷取名人的書信。像在以上這 樣的案例，在為偷取行為時同時具有「利用意思」和「損壞意思」，因此 無法像通說所說的那樣，以行為人的主觀做標準，在竊盜罪和毀損罪間擇 一罪成立433。
或許可以認為在這樣的情形應成立竊盜罪，但是要將「利用意思」的 有無作為主觀上區別領得罪和毀損器物罪的基準時，「利用意思」的存在 和「損壞意思」的存在應是不相容的，因為若是存在著某些可以將「損壞 意思」解釋為「利用意思」的情況，則「利用意思」已非領得罪和毀損罪 的區別標準，而只是領得罪的主觀成立要件而已434。