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且從物之本來用法「利用、取得利益」，該當所謂「不法所有意圖」，
此種案例究應成立竊盜罪或是毀損罪即有疑問178。
5、 使用竊盜：
使用竊盜之所以不可罰，其理由並非「行為人欠缺不法所有意 圖」，而是使用竊盜行為本身就不是一個可罰的財物竊取行為。例如 擅自借用別人桌上的刀子削鉛筆、或是擅自開著他人放在廣場角落的 自行車繞廣場一周的行為，都是依照財物的經濟用法、像所有人那樣 的加以利用，但因為不能說是已取得財物的占有，因此並不該當可罰 的竊取行為。就算從不法所有意圖的角度出發，實際上也必須像這樣 去討論「是否取得占有」這個問題179。
另外學者也有認為，使用竊盜並非完全都是不可處罰180，不可罰 的使用竊盜只限於因損害輕微所以可推測被害人承諾，或是不存在可 罰的違法性的情形；從物之利用價值的保護觀點，並不能因為「使用 竊盜」這個單純的理由就否定竊盜罪的成立。學者內田文昭認為181， 在竊盜和一時使用應著重於被害人承諾、可罰的違法性這些客觀的要 素，單純以「不法所有意圖」這個主觀要件來決定有罪無罪，是違反 刑法的原則的。
第二款 不法所有意圖必要說
日本實務及通說認為，在竊盜罪仍需要求不法所有意圖，稱為「不法
178 內田文昭，法曹時報35 卷 9 號，頁 1704。
179 大塚仁，刑法概說(各論)，頁 201。
180 川端博，刑法各論概要，頁 132。
181 內田文昭，法曹時報35 卷 9 號，頁 1708，1983 年 9 月。
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所有意圖必要說」182。日本實務方面對不法所有意圖多從大審院大正 4 年 5 月 21 日判決（教育敕語案）及最高法院昭和 26 年 7 月 13 日判決（擅自 使用船隻案）的定義「排除權利者，將他人之物當作自己所有物（或類似 自己所有物）以其經濟上用法利用、處分之意思」為主軸，學者在分析時 多將其分為兩個要件：
一、 排除意思183：
此即為上述實務見解之前半段「排除權利者，將他人之物當作自己所 有物」，此一要件可使可罰的竊盜行為與不可罰的使用竊盜做區別184。
二、 利用意思：
此即為上述實務見解之後半段，「將他人之物，以其經濟上用法利 用、處分之意思」，此一要件可使竊盜罪與毀損罪做區別185，在此之後的 日本實務，多認為單純只有毀棄或隱匿意思並不成立竊盜罪。
但日本實務見解對於不法所有意圖的定義，漸漸的使前述傳統的定義 稀薄化，以期順利解決某些個案186。本文將在「使用竊盜」和「竊盜與毀
182 對於「不法所有意圖」的體系定位，在日本學說上仍有些許爭議，有認為是主觀違法要素者，
也有認為是責任要素，但此非本文討論範圍，茲此不贅，詳可見山中敬一，刑法各論I，頁 253；
大谷實，刑法各論の重要問題，頁207，1990 年 3 月新版；內田文昭，法曹時報 35 卷 9 號，頁 1701 以下；林美月子，不法領得の意思と毀棄・隠匿の意思，立教法学，75 號，頁 12 以下，2008 年。
183 亦有學者稱為「所有意思」，見伊藤渉，刑事判例研究(第 115 回)郵便送達報告書の受領者の 押印又は署名欄に他人の氏名を冒書する行為と有印私文書偽造罪及び他人あての送達書類を 廃棄するだけの意図で他人を装って受領する行為についての詐欺罪における不法領得の意思 [最高裁平成 16.11.30 決定]，ジュリスト，1360 號，頁 159，2008 年 7 月。
184 松原芳博，不法領得の意思，法学セミナー，650 號，頁 21，2009 年 2 月；日高義博，自動 車の一時使用と不法領得の意思，收錄於：別冊ジュリスト刑法判例百選II 各論，西田典之、
山口厚、佐伯仁志編，頁62，2008 年 3 月 6 版。
185 松原芳博，法学セミナー，650 號，頁 21，2009 年 2 月；日高義博，別冊ジュリスト刑法判 例百選II，頁 62；山中敬一，刑法各論 I，頁 250，2005 年 3 月。
186 日高義博，別冊ジュリスト刑法判例百選II，頁 62。
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損之界線」部分討論這部分的轉變。
學說部分較實務為複雜，因採必要說的學者仍對不法所有意圖的意義 及內涵有不同見解，基本上以上述實務對不法所有意圖之定義為基礎，分 成三說187：
(一) 排除意思及利用意思皆需要求說
採本說的學者有大谷實188、西田典之189、山口厚190、山中敬一191等 多數學說，其主張應兩者皆須具備方有不法所有意圖，此立場與日本 實務見解相同。
(二) 只要求排除意思說
採本說的學者有團藤重光192、福田平193等。
(三) 只要求利用意思說
採本說的學者有伊東研祐194、前田雅英195等。我國學者甘添貴老師 亦採此說196。
以下分成「排除意思」及「利用意思」分別討論：
187 山口厚，刑法各論，頁195，2005 年補訂版。
188 大谷實，刑法講義各論，頁187，2007 年 7 月新版 2 版。
189 西田典之，刑法各論，頁 146 以下，2009 年 6 月 4 版補正版。
190 山口厚，刑法各論，頁195。
191 山中敬一，刑法各論I，頁 254。
192 團藤重光，刑法綱要各論，頁563，1990 年第 3 版。
193 福田平，刑法各論，頁230，2002 年３版增補版。
194 伊東研祐，現代社会と刑法各論，頁209，2002 年第 2 版。
195 前田雅英，刑法各論講義，頁199，2007 年 4 版。
196 甘添貴，體系刑法各論(第二卷)，頁 50。
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一、 要求「利用意思」的理由：與毀損罪區別197
在利用意思部分，支持利用意思必要的學者多立於「以利用意思來 區別毀損罪和竊盜罪」的理由來主張。
山口厚老師認為利用意思之內容為「享受由財物而生的某些效用之 意思」。依照這樣的意圖進行侵奪占有行為時，因依強烈的動機進行法 益侵害行為，責任也較重。所以竊盜罪的法定刑較毀損罪為重，並認為 利用意思可解為加重財物奪取行為責任的責任要素198。也有認為竊盜罪 的處罰較毀棄罪為重，其理由也是因為竊盜罪中不法所有意圖中的「利 用意思」，因為「意圖享受物之效用的行為」，使行為人可以不勞而獲，
較容易引誘一般人犯罪，對財產權和財產秩序有較大的威脅，因此在一 般預防的必要上有強烈抑止的必要199。
不必要說認為在同樣也領得罪的侵占遺失物罪，刑度反而比財物毀 損罪的刑罰還輕，以此批判必要說以不法所有意圖作為竊盜罪較重處罰 基礎的見解，但在侵占遺失物罪，其客體既為「脫離占有」之物，在對 所有權侵害的程度而言，是比毀損罪還來的輕的，因此在特別預防、一 般預防的必要性上，因欠缺重罰的必要性，其刑度比起客體完全不同的 毀棄罪來的輕是當然的200。
若依不要求利用意思的見解（包含不要求不法所有意圖的見解），
即使在以毀棄、隱匿之意思而奪取財物的情形，也會成立竊盜罪。即是，
毀損罪只在未伴隨著財物占有移轉的情形才會成立，隱匿行為很可能皆
197 本文將於之後之章節專章介紹「使用竊盜」及「竊盜與毀損之界線」，在此處將不擬詳細說明。
198 山口厚，刑法各論，200 頁。
199 山中敬一，刑法各論I，頁 252。前田雅英，11 講不法領得の意思、抽象的事実の錯誤，收錄 於：刑法演習講座，頁310，1993 年。斎藤信治，不法領得の意思の必要性，收錄於：刑事法学 の現代的展開（上巻）－八木国之先生古稀祝賀論文集，朝倉京一等編，頁382，1992 年 6 月。
200 斎藤信治，刑事法学の現代的展開（上巻）－八木国之先生古稀祝賀論文集，頁384-385。
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能成立竊盜罪。相對於這樣的利用意思必要說，持不必要說的學者認為 在以毀損目的奪取財物，之後卻不加以毀損而放置不管、或是據為己有 的情形會變成不可罰，這樣是不妥當的。但是在以毀棄、隱匿的目的侵 奪占有後，將該物（以隱匿為手段）放置不管的話，因為在日本，隱匿 的概念可包含於毀棄之中，因此即可成立毀損罪201；在以毀壞意思取得 物品，之後又改變心意而利用該物的話，因為侵占了非基於委託關係而 持有的他人之物，所以即成立侵占遺失物罪202。不可罰的情形是，並非 隱匿，而在容易發現的地方放置不管，在這樣的情況下應無處罰的必要
203。
二、 要求「排除意思」的理由：與使用竊盜區別
在「未排除權利人」的取得占有，並未剝奪其實際上的利用可能性，
例如擅自一時使用他人放在自行車停車場的腳踏車、或是為了寫簡單的 便條而一時使用他人的鉛筆，都未排除實質權利人，而為不可罰的竊盜
204。
學者山口厚、大谷實在竊盜罪的保護法益採本權說，認為所侵害的 法益是「成為所有權內容的事實上利益」，一時的侵奪占有並不會對本 權產生危險，因此以「物之利用可能性」為中心，必須要求不法所有意 圖205，使並未侵害利用可能性到可罰程度的，具有返還意思的案例，得 以不成立竊盜罪206。
201 前田雅英，刑法演習講座，頁310；木村光江，刑法，頁 289，2000 年 4 月 2 版。但是我國學 說在處理這種案例時多不認同此一見解，詳見本文第五章第五節。
202 前田雅英，刑法演習講座，頁310。
203 山口厚，刑法各論，199-200 頁。
204 山中敬一，刑法各論I，頁 255。
205 山口厚，不法領得の意思，收錄於：問題探究刑法各論，山口厚編，頁112，1999 年 12 月；
大谷實，刑法講義各論，頁188。
206 此處也印證本文在竊盜罪保護法益一節所述，採占有說或本權說對「是否要求不法意圖」這一 問題上仍有一定程度的影響。
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針對不必要說的批評，必要說的學者認為，因為在偷取自行車時是 否具有返還目的在客觀上是無法明確判斷的，若認為偷竊自行車必須經 過一定的時間才能構成占有的移轉，會在著手和既遂時期的問題產生混 亂，採不必要說的學者，以『短時間使用後返還』這個客觀的事實做為 基準，來決定是否構成財物的占有移轉，這是不可行的，不管在偷竊行 為的實行著手時也好、既遂時期也好，若因為事後返還財物就不成立竊 盜罪，顯有害於法安定性207。
第二節 所有意圖之指涉對象
德國學說在不法所有意圖的指涉對象為何的問題上，有物體理論和價
德國學說在不法所有意圖的指涉對象為何的問題上，有物體理論和價