第四章 所有意圖之消極面－－排除 意思 意思
第二節 排除意思在我國之困境－－以 交通工具之使用竊盜為例 交通工具之使用竊盜為例
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也有將之分為「可罰之使用竊盜」到和「不可罰之使用竊盜」253，不論採 何種說法，應皆屬用語上之差異，重點都在於如何合理地劃出竊盜罪的處 罰範圍。
而判斷排除意思存否的時點為何，多數學說認為，竊盜罪為狀態犯，
在財物占有移轉的階段就已達既遂，行為人在這之後預定利用的程度（換 言之就是妨害被害者利用的程度）是既遂以後的事態，是不能當作判斷是 否有排除意思的基礎的，與是否成立竊盜罪無關，至多只能作為量刑之考 量254；因此應提前至行為時行為人主觀上的利用妨害程度來判斷，在其主 觀上預定的利用妨害程度輕微時，因為無排除意思則否定竊盜罪之成立，
當然結果是否能夠返還，與不法所有意圖無關255。因此不法所有意圖只能 解釋為犯罪的成立要件，當然在實際上，占有奪取後行為人之行為是認定 不法所有意圖的重要依據256，在審判上可以藉此作為立證「是否有不法所 有意圖」的間接證據，據以推斷行為人之主觀意圖。
第二節 排除意思在我國之困境－－以 交通工具之使用竊盜為例
對汽車、機車、自行車等交通工具的使用竊盜在我國實務上是很常發 生的，因此我國實務上關於使用竊盜的案例很多都是在處理交通工具之使 用竊盜，雖然使用竊盜之傳統定義如前所述，為「以一時使用（暫時使用）
253 可參照園田寿，不法領得の意思，関西大学法学論集，31 卷 2、3、4 號合併號，頁 117，1981 年12 月。
254 山口厚，不法領得の意思，收錄於：問題探究刑法各論，山口厚編，頁111，1999 年 12 月；
大谷實，刑法講義各論，頁191，2007 年 7 月新版 2 版。
255 山口厚，不法領得の意思，法学教室，294 號，頁 134，2005 年 3 月。
256 林幹人，刑法各論，頁202，1999 年 9 月。
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之後返還之意思，將他人之物移至自己占有下之行為」，但在行為人一時 使用他人交通工具的情況，我國實務並非一律將其歸類於使用竊盜而不處 罰，因此此處將以我國學說和實務為主，分析常作為在交通工具使用竊盜 中成罪與否的決定性要素：
一、 停放地點影響竊盜罪之成立：
學說有認為，行為人具暫時使用的目的而開走他人自小客車代步，行 為人使用後的停放地點足證其是否有歸還意思，若停放於警察局前、停車 場內或所有人住家或取走地點附近，則否定有排斥所有之意，相反地若隨 便停放且不鎖車門，任由第三者有偷走的機會時，應肯定具有取得意圖257。
我國實務見解方面，即使是在行為人於使用過後將車子停回原處的狀 況，對於行為人是否構成竊盜罪，也有正反不同之見解。有認為在以一時 使用他人機車作為搶奪之交通工具的案子，行為人於行搶完畢後，均將所 竊得之機車放回原處，因此無不法所有意圖258；但是也有判決認為被告偷 車以作為犯強盜罪之交通工具，雖於使用後將小客車停回竊車地點附近，
但事後停回顯係為掩飾自己犯行，且會使車輛真正所有人被追訴強盜罪行 之可能，其消耗汽油對車輛及其汽油無發生質變或減低其經濟價值，並以 工具破壞車鎖「顯有將該車視為自己財產而使用之不法所有意圖」259。
即使是停在竊車地點「附近」，法院也會因為竊車地點附近之狀況來 判斷行為人是否具有不法所有意圖，像是行為人於成功大學附近竊車而於 使用後將機車停回竊車地點附近的案子，法院認為「以目前大專學生基於 交通便利性，幾乎人手一機車而大量停放學校附近的情況下，要在校區附
257 黃惠婷，臺灣本土法學雜誌，85 期，頁 155，2006 年 8 月。
258 臺灣高等法院臺中分院 94 年度上更(一)字第 281 號刑事判決、臺灣高等法院 94 年度上更(一) 字第317 號刑事判決。
259 臺灣高等法院高雄分院 95 年度上訴字第 1867 號刑事判決。
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近異於停放地點處自行尋回失竊機車之機率微乎其微。…置放他處則係完 全排除所有人即被害人可能對該物之管領控制權限」260而有不法所有意圖。
在行為人未將交通工具放回原處的情況，除了或是行為人主動告知警 方車子所在地點因而尋獲該車，因此法院認定被告無不法所有意圖261之 外，實務見解多認為行為人該當不法所有意圖。例如行為人使用汽車後將 其駛回自己台中住處262、或是將機車使用完畢後即予丟棄263、將他人之小貨 車使用後藏匿於隱蔽的堤防邊264等，皆認為行為人構成竊盜罪；
由上述實務見解可知，實務上在行為人是否構成竊盜罪，「停放地點」
是個判斷行為人對交通工具有無取得意圖的重要依據之一，而實務多對此 採嚴格之看法，認為除了行為人將交通工具放回原處或被害人可輕易找到 之地點之情況外，即使行為人有用後返還之意思，對交通工具也有不法所 有意圖而非不可罰之使用竊盜。
二、 對汽油成立竊盜
在行為人為了代步而使用竊盜他人之汽機車，對該汽機車無不法所有 意圖，但隨著駕駛汽機車仍會有消耗車內汽油的情形，因此對於車內之「汽 油」是否構成竊盜罪則有所爭議。
我國實務上，較早期討論到此問題的有法務部（71）法檢（二）字第 1472 號，其結論認為，行為人單就交通工具部分，雖可認為使用竊盜，「但 消耗車內汽油開車代步，無異竊盜行為，等於是用機械將該汽油置於自己
260 臺灣高等法院臺南分院 99 年度上訴字第 50 號刑事判決。
261 臺灣高等法院 94 年度上易字第 706 號刑事判決。
262 臺灣高等法院臺中分院 92 年度上易字第 552 號刑事判決。
263 臺灣高等法院臺中分院 94 年度上訴字第 2291 號刑事判決。
264 臺灣高等法院 98 年度上訴字第 4098 號刑事判決。
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實力支配下消耗，其情形與自車內將汽油取出用其他方法消耗無異，或謂 駕駛汽車之使用竊盜行為，非消耗車內汽油無以濟其事，然與該行為有關 之消耗汽油部分，業已構成犯罪，非不可單獨處罰，從而，依據上段說明，
行為人應成立竊盜（汽油）罪。」，我國學者亦依此認為，實務之看法即 是在使用竊盜交通工具時，對汽油論以竊盜罪265。此一見解一直到現在仍 有部分實務判決採之，認為使用車子之行為「對車內所裝載之汽油必因而 消耗，難謂對車輛及其汽油無發生質變或減低其經濟價值」266而可成立竊 盜罪。
學者亦有支持上述之實務見解者，且進一步說明「…再如使用他人車 輛，亦非當然必須使用他人之汽油，自備者亦可達使用之目的，二者並非 當然結合不可分，故消耗汽油部分，應可成立竊盜罪。」267
但最近實務即使在認定行為人是對汽機車成立使用竊盜的案例中，皆 不會特別另外針對汽油對行為人論以竊盜罪268。更有進一步論述消耗車內 汽油，「乃使用車子的當然結果（或附帶結果）」269、「使用竊盜同時消 耗車內汽油之行為，不應將其行為割裂認為另行成立竊盜罪」270，亦有認 為一般騎乘機車必使用其內之油料，乃該類機械運作必然之性質，故「使 用該類機械者之目的（即意圖）在使用該車，而非在消耗機械內之油料；
此與目的係在直接偷取油料之人，其行為標的本即在油料，仍有所不同」
265 許玉秀主編，分科六法－刑法，頁A557，2006 年；黃惠婷，臺灣本土法學雜誌，85 期，頁 155 註 11，2006 年 8 月。
266 臺灣高等法院高雄分院 95 年度上訴字第 1867 號刑事判決。
267 褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），頁 1137，2006 年增訂 4 版。
268 例如最高法院 89 年度台上字第 6447 號刑事判決。
269 臺灣高等法院花蓮分院 97 年度上易字第 77 號刑事判決、臺灣高等法院 91 年度上易字第 1985 號刑事判決。
270 臺灣高等法院 91 年度上易字第 1985 號刑事判決即以此認為採與上述舊實務見解相同觀點，
認為被告對汽油成立竊盜罪的的原審判決有所不當。
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271、及認為從一般經驗法則而言「被告偷騎機車之行為，一般會評價為偷 竊機車，除非行為者係抽取機車內之汽油另行出賣或使用，否則不能認定 偷機車之人，另有偷汽油之意」而駁回檢察官之上訴，認為消耗油料僅涉 及民事補償問題272；甚至在論及刑訴法上審判範圍時認為「一般汽車行駛 時均需以汽油作為燃料，汽油本身固為獨立之動產，然而注入汽車油箱之 後，油箱內之汽油已屬於該汽車之從物，竊盜汽車當然包括汽車油箱內之 汽油在內，該汽油自不能與汽車割離而單獨成為國家刑罰權行使之對象」
273，因為行為人並非將汽油抽出分離，因而不能單獨對汽油論以竊盜罪。
三、 使用竊盜認定之困境
若採使用竊盜的傳統定義，也就是「一時使用後返還之意思」來區分 出可罰的一般竊盜及不可罰的使用竊盜，那實務所發生的所有案例只需要 檢視是否符合這個定義即可，何必還要顧及行為人使用後之停放地點為 何、被害人是否容易尋回失竊之汽機車等等因素；況且若真要貫徹「將使 用竊盜排除於刑法處罰範圍之外」的想法，某些實務判決又何必多此一舉 在「汽油」方面對行為人論以竊盜罪，進而產生汽油是否可跟交通工具分 別論罪的爭議。
本文認為，之所以這些判決會如此處理，就代表我國對於所有意圖之 定義及使用竊盜的傳統定義至少在實務上已經不堪使用，但新的可用標準 又尚未成形，因此才會有同樣的案例事實，卻因為著眼點不同（例如同樣 是一時使用交通工具的情況，對「汽油」是否成立竊盜罪實務上有不同見 解），而導致截然不同的結果；這樣的情況會導致法律適用的不確定性，
271 臺灣高等法院 93 年上易字第 2143 號刑事判決。
271 臺灣高等法院 93 年上易字第 2143 號刑事判決。