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1、 日本實務在二次戰後，對保護法益已從原先的本權說改採持有說立 場80，但同時在「在竊盜罪中是否必須要求不法所有意圖」的問題上也 採不法所有意圖必要說81，故實務已不堅守「本權說──必要說，持有 說──不必要說」的圖像。
2、 學說方面也不再堅持此一規律，有採持有說的學者認為必須要求不 法所有意圖82，另一方面也有站在本權說的立場主張不要求不法所有意 圖者83。
3、 保護法益和是否要求不法所有意圖為兩個不同的問題，保護法益問 題的重點是圍繞在即使侵害了違法的持有是否也能成立取得罪，是否要 求不法所有意圖的問題則是與侵害持有的實際狀態有關84。
4、 從持有說的立場來看，雖然只要「侵奪持有」就可以破壞保護法益，
但為了限縮竊盜罪的成立範圍或基於政策目的，加上「不法所有意圖」
此一要件在理論上也是可行的85。
5、 即使從本權說的角度出發，因為若財物被侵奪持有，其使用收益處 分這種本權的機能也就被侵害，所以並不需要特別要求需具有侵害所有 權的意思86。
第三項 小結
80 林幹人，別冊ジュリスト刑法判例百選 II 各論，頁 52 中所舉的最高裁平成元年 7 月 7 日決定。
81 西田典之，刑法各論，頁147，2009 年 6 月 4 版補正版。
82 斎藤信治，刑法各論，頁114。生田勝義等，刑法各論講義，頁 98，2005 年 4 月 3 版改訂版。
83 西田典之，刑法各論，頁147。
84 山中敬一，刑法各論I，頁 252，2005 年 3 月。
85 川端博，刑法各論，頁57。
86 西田典之，刑法各論，頁147。
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對於竊盜罪的保護法益，我國的通說是採所有權及持有說，而日本學 界雖然眾說紛紜，但因為兩說各有其優缺點和不能兼顧之處，主要的流向 仍是以折衷說為主。
本文認為，上述各學說其實都各有其道理，但是要刑法上所保護的財 產法益，必須要跳脫民法對於「權利」的規範，回歸刑法的功能，來探求 本罪的保護法益。
一、 保護法益為「所有權」？
所謂的「所有權」其實是民法賦予人民的一種擁有此一動產的抽象 法律地位而已，若是不配合現實上、經濟上的使用的話，所謂的「所有 權」其實是沒有任何經濟價值可言的，因為「所有權」等物權制度是為 了保護分配物的現實上、經濟上的使用而產生的制度，並不是光有「所 有權人」、「占有人」這個地位就能產生任何經濟上、現實上的利益的，
所以單純的「所有權人」這個法律地位也就沒有財產價值可言，更何況 民法上的所有權並不會因為財物被竊盜或強盜而產生移轉。舉個例子來 說，就像是某甲的wii被小偷偷走了，因為某甲無法再利用這個wii，因 此就算甲在民法上仍是wii的「所有權人」，wii也無法帶給甲任何現實 上的經濟利益。當然可能對保險公司或是對小偷有損害賠償請求權，但 這個「損害賠償請求權」跟「所有權制度」一樣，也是一個需要被落實 否則就無任何意義可言的法律制度。
刑法要保護的並不是一個「制度」，而是「制度」背後所存在的「法 益」，「維護規範」僅是刑法在保護法益的手段而已87。所以財產罪章
87 像許玉秀老師認為：「私有財產制度的存在也是為了保障個人的財產。」許玉秀，刑法的任務
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要保護的並不是「所有權」這一個法律制度，而是「所有權」制度背後 所存在的「能從這個東西中去使用、去得到的利益」，這一個重「現實」
而不重「制度」的看法，在學說上已有學者採取類似方向的見解88，即 使採本權說的學者也主張竊盜罪所保護的是「所有權事實上可以享受到 的利益」，而非「所有權」89。
二、 保護法益為「持有權」？
持有「權」從文義上來看是一種權利，既然是一種權利，也就如同 本文前面所講的，是一個需要在現實面上被落實的法律制度；所以用語 上應該稱之為「持有關係」較為妥切。
三、 更為精確的描述「所有權及持有說」：
現實中人民對於「物」所真正在乎的並不是它在民法上的法律地位 為何（且大多數不懂法律的人也不清楚）而是自己可以「從這個東西中 去使用、去得到多少利益」，且民法上所規定的物權皆是為了方便人民 對於物的利用而存在的抽象法律概念，追根究底也是為了保障「人民可 以從物之中所使用、所獲得的利益」的一個制度，而依照通說所採取的 法益論，更明確的說，所有權制度與財產犯罪都是保護人民的財產、使 人民可以自由處分管理自己財產的手段。
而本權說與持有說的各說爭議重點應是在於，是什麼樣型態的持有 可以受到刑法的保護，因為不管認為竊盜罪的保護法益是所有權或是單 純之持有，要成立竊盜罪，都必須以「破壞原持有支配」為要件，差別 就在於這個持有背後有無合法的權利去支撐，也就是說，刑法對於「持
－與效能論的小小對話，刑事法雜誌，46 卷 4 期，頁 12，2003 年 4 月。
88 像林山田老師認為保護法益是「所有權的行使」而不是單指所有權，也已經跳脫出了「所有權」
這個制度去解釋本罪的保護法益了。
89 黃榮堅，臺灣本土法學雜誌，5 期，頁 143，1999 年 12 月。
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有」的保護程度要到哪裡90，因為不論是所有權人或是占有財物之人，
最在乎的其實並非其法律上所有權人或合法占有人的地位，而是「可以 從物之中獲得的利益」，就算所有人將物出租或出借而並未占有該物，
對於所有人來說也是在享受該物所產生的利益，若物品被竊，不管是所 有人還是持有人，所喪失的都是「可以從物之中所獲得的利益」，因此 若脫離民法物權制度來解釋保護法益，不管是站在本權說的立場、或是 持有說的立場，都是在保護（所有人或持有人）「可以從物之中所獲得 的利益」，其中的唯一差別就只在主體（本權說是所有人、持有說是持 有人）的不同而已，因此這樣的區別在刑法適用上唯一的實益就在於「是 否必須是合法的物之所有權人才可獲得刑法的保護」。
因此本文認為，基於通說立場而提出對於本罪的保護法益較為精密 的定義的話，刑法上財產犯罪罪章所保護的法益是「所有人或原持有人 可以從物之中所使用、所獲得的利益」，而財產罪章中的竊盜罪、搶奪 罪、詐欺罪、毀損罪等，甚至於取得罪、獲利罪等分類，都是破壞這一 個可使用利益的各種不同的行為型態91。
至於應採本權說或持有說，這是民法和刑法之間的關係應該如何調 和的問題92，如果認為需要民法所承認的權利刑法才加以保護，必然會 形成「刑法與民法之目的不同，不應以民事法律關係決定構成刑法犯罪 與否」之缺失，反之若認為即使無民法所承認之權利，只要是事實上持 有即可受到刑法保護，刑法則又無法與民法的物權制度互為配套，招致
90 至於刑法對「持有」之保護程度到哪裡才合適的問題，非本文之討論重點，詳細討論可參見謝 庭晃，使用竊盜之研究，頁117 到頁 119。而是否承認並不持有財物的所有權人也是竊盜罪的被 害人的這個問題，在實際運用上所產生的爭議會較偏向刑事訴訟法上自訴權人之認定，本文也不 擬在此多做討論。
91 譬如說侵占罪，乍看之下雖然是保護所有人的「所有權」，但「所有權」並不會因為侵占行為 而移轉給行為人，所以「所有權」並不會受到侵害，受到侵害的是「所有人可以從物之中所使用、
所獲得的利益」。
92 即使在通說所採的「所有權及持有說」，也會有這個問題存在。
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「刑法保護不法持有」之批評，就因如此，日本多數說才會以折衷說為 主流，試圖在這之間取出一個平衡點。對此一問題本文認為，似可採折 衷說中之「大致合理理由之持有說」，只要是大致上有理由之持有，即 使尚未經過民事訴訟程序確認，即可受到保護，而一望即知顯然無理由 的持有（例如所有人從竊賊處取回自己所有物的情況）就不需以竊盜罪 相繩之。
四、 保護法益與不法所有意圖之關係：
多數日本學說與實務已認為竊盜罪的保護法益為何與不法所有意 圖之要否並無必然關係存在，且我國刑法第320 條與日本刑法第 235 條 不同，日本刑法並未在竊盜罪中明文規定「不法所有意圖」，而我國刑 法則設有明文，因此在現行法文的架構下並無「是否需要求不法所有意 圖」此一爭議之存在空間。
但這並不表示保護法益之爭論對於不法所有意圖已完全無影響空 間，畢竟本權說和持有說對於持有背後是否仍須有適法本權支撐的爭議 仍在，這也表示了本權說和持有說對於「所有權」看重的程度是不一樣 的，因此這也會在解釋不法所有意圖時產生了某些拉鋸的空間，雖然可 能不會是「不法所有意圖不必要說」和「不法所有意圖必要說」這個光 譜兩邊的極端，但是因為對所有權著重的程度不同，也會有可能對於不 法所有意圖產生影響，連帶的對不法所有意圖的成立範圍造成廣狹不一 的認定結果；且雖說犯罪構成要件的設計與保護法益並無必然的關係，
可能因為政策性考量或是立法者基於刑法謙抑性而多設計了一些要 件，但刑法的功能是保護法益，各個犯罪仍須以其保護法益為中心，因 此不能說是全無影響。