兩岸不動產強制執行制度之比較研究

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(1)國立屏東大學不動產經營學系碩士班碩士論文指導教授：鄭博文博士. 兩岸不動產強制執行制度之比較研究 The Comparative Research of Real Estate Compulsory Execution System of Taiwan and Mainland China. 研究生：張永賢. 撰. 中華民國 105 年 7 月.

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(3) 摘要自從 1949 年兩岸分治，臺灣地區於 1987 年 11 月初，政府開放國人可以赴大陸地區後，兩岸民間經貿文化往來，仿若過江之鯽，達到如膠似漆般之密切。彼此間商務投資往來者，日益增多，進而衍生之民事糾紛、涉訟事件也隨之同步而增。然而，透過司法解決民事糾紛之主要目的，是為了實現權利，民事執行又是民事程序中實現私權之最後階段。其中有關滿足債權之各類強制執行客體中，不動產之強制執行案件比例，不論在私權或公法上之金錢請求，在臺灣地區向來都是最大宗；而大陸地區隨著傾向資本主義經濟之發展，金融業者以不動產抵押放款之催收案件，隨著經濟面之榮衰，逾期放款而涉訟案件驟增，有關不動產強制執行案件也大幅度之增加。肇因兩岸間政治、經濟和社會制度之不同，發展出來之不動產管理制度以及強制執行制度，也有著相當顯著差異之態樣。兩岸也因為網路科技之發展，日新月異，在司法強制執行面也產生時代性之變革應用，諸如拍賣資訊之上網公告、異地通訊投標、建立網路司法拍賣平台之多元化…等。臺灣地區和大陸地區同樣屬於大陸法系之司法系統。兩岸分治以來，在臺灣「審執分離」之單行強制執行立法體例，有著相對成熟穩健之發展和實務經驗之累積，同時也獲得大陸司法實務界和法學界學術上之研究及重視。在主張建構有關民事執行單獨立法之呼聲中，臺灣實踐經驗也是大陸民事執行立法革新之重要參考。本研究遂以兩岸不動產相關管理登記和強制執行制度之內容、發展及現況加以探討，包含民事和公法上之金錢給付請求，再進一步，比較兩岸間有關不動產強制執行制度之異同和優缺點，藉以提供兩岸間立法及修法之相互評析和參考。. 關鍵字：民事執行、民事程序、不動產、強制執行法、立法體例. I.

(4) Abstract Since 1949, the government has separated administration across the Taiwan Strait. In November 1987, the government in Taiwan began to allow visits to Mainland China. The economic and trade exchange between Taiwan and Mainland China has become more and more closely. The Cross-Strait investments have greatly increased in recent years. The collective body of Taiwanese investors in Mainland China is now a significant economic force for both Mainland China and Taiwan. Financial and commercial trade disputes occur very frequently, the event of civil litigation also increase. Enforcement real estate foreclosure transactions system means to meet their monetary claims of creditors, according to enforcement law and related laws and regulations, claims the civil enforcement agency seized, auction debtor's property, given by a shot or grantees according to legal procedures to buy subject, the creditor payment in respect of selling price of the transaction is settled by the system of real estate transactions, foreclosure procedures, primarily to Compulsory Enforcement Act " for the implementation of real estate" in the specification. The rapid economic development of Mainland China was in accordance with the tendency of Capitalism. Cases of real estate mortgage loans and non-performing loans increased with the economic recession, therefore, the events of real estate enforcement also increased significantly. Due to the distinct political, economic and social systems of the Cross-Strait, the development of the real estate management system and the legal processes and law enforcement, also has a very significant difference. Due to the innovative development of internet technology, the judicial enforcement procedure also has diversified applications, such as the online announcement of auction information, the bidding of different places, and the diversification of the network judicial auction platform... Etc. Taiwan and Mainland China also belong to the judicial system of civil law system. The legislation of civil procedure and civil execution are detached legislative styles in Taiwan. The implementation of the civil compulsory execution in Taiwan has a stable practice and accumulated mature experience, but also get the attention and reference of. II.

(5) the judicial and legal circles in Mainland China. This study focuses on the development and present situation of the management of real estate and civil execution, including the request of the civil law and the public law for the obligation of payment of money. Further, to compare the similarities and differences between Cross-Strait of the enforcement system, to provide relevant legislation and amendments to the law of the assessment and reference.. Keywords：Civil Execution，Civil Procedure，Real Estate，Compulsory Enforcement Act，legislative styles. III.

(6) 目錄摘要 ........................................................... I Abstract ........................................................ II 第一章. 緒論 ................................................... 1. 第一節. 研究動機與目的 ..................................... 1. 第二節. 研究範圍和研究方法 ................................. 4. 第三節. 兩岸名稱用詞之界定 ................................. 7. 第二章. 強制執行之基本概念 ..................................... 8. 第一節. 強制執行之意義 ..................................... 8. 第二節. 強制執行之種類 .................................... 12. 第三節. 強制執行權和請求權 ................................ 16. 第四節. 強制執行行為 ...................................... 17. 第五節. 兩岸強制執行之立法體例及沿革 ...................... 19. 第六節. 兩岸之強制執行機關 ................................ 24. 第三章. 兩岸強制執行之一般規定 ................................ 29. 第一節. 強制執行管轄 ...................................... 29. 第二節. 強制執行之依據 .................................... 32. 第三節. 強制執行當事人 .................................... 42. 第四節. 強制執行標的 ...................................... 46. 第五節. 強制執行之進行 .................................... 48. 第六節. 強制執行之延緩 .................................... 54. 第七節. 強制執行之停止 .................................... 57. 第八節. 妨礙強制執行之管制 ................................ 60. 第九節. 強制執行之終結 .................................... 64. 第十節. 強制執行之救濟 .................................... 67 IV.

(7) 第四章. 兩岸不動產物權制度 .................................... 70. 第一節. 不動產管理之法制 .................................. 70. 第二節. 不動產管理機關 .................................... 72. 第三節. 不動產登記管理 .................................... 74. 第四節. 不動產之範圍 ...................................... 78. 第五節. 不動產物權之種類 .................................. 80. 第六節. 物權之變動 ........................................ 85. 第七節. 兩岸之不動產登記 .................................. 88. 第八節. 不動產查封登記及拍賣登記 .......................... 90. 第五章. 兩岸對於不動產之強制執行 .............................. 93. 第一節. 概述 .............................................. 93. 第二節. 大陸地區不動產執行程序 ............................ 97. 第三節. 臺灣地區不動產執行程序 ........................... 108. 第四節. 保全執行 ......................................... 123. 第六章. 兩岸不動產強制執行之差異評析 ......................... 127. 第一節. 法制體例之變革需求 ............................... 127. 第二節. 執行管轄制度之變革需求 ........................... 131. 第三節. 強制執行應注意之社會責任 ......................... 133. 第四節. 對人執行強制措施和處罰之人權注意 ................. 135. 第五節. 不動產執行客體及其登記差異 ....................... 139. 第六節. 不動產拍賣方式之改進 ............................. 142. 第七章結論與展望 ............................................ 145 第一節. 結論 ............................................. 145. 第二節. 展望 ............................................. 148. 參考文獻(依姓氏筆劃排序) ...................................... 151 一、報告、專書 ........................................... 151 V.

(8) 二、期刊論文 ............................................. 152 三、學位論文 ............................................. 152 四、網路資源 ............................................. 152 附錄 ......................................................... 153 兩岸不動產強制執行制度相關規定對照表 ..................... 153 臺灣地區強制執行程序流程圖 ............................... 232 大陸地區強制執行程序流程圖 ............................... 233. VI.

(9) 第一章緒論第一節. 研究動機與目的. 一、研究動機在歷經 1980 年代「臺灣錢，淹腳目」之股市萬點和房地產狂飆，隨著經濟之自由化與國際化，臺灣經濟發展逐漸邁入成熟階段。1992 年，臺灣平均每人國民生產毛額（GDP）突破一萬美元，但因空屋充斥之「假性需求」泡沫經濟開始消退，又先後遭逢 2001 年全球 IT 產業泡沫化、美國 911 恐怖攻擊事件、2003 年 SARS 疫情蔓延以及 2008 年全球金融海嘯影響，經濟成長開始日漸趨緩。隨著大陸改革開放後經濟市場之強力崛起，臺灣傳統產業和科技群落之大量外移，以致於經濟成長嚴重失落至今。回顧，2000 年首次政黨輪替進行了二次金融改革之經濟變革，大量之金融機構等不良債權被逐一清理；許多融資貸款之不動產抵押權擔保品，由於修法前之民法禁止流抵契約 1規定，惟透過臺灣各地方法院民事執行處之強制執行拍賣求償，或者是有關公法上金錢給付義務之強制執行案件，透過在法務部轄下所設專責機關即「法務部行政執行署」，專責辦理強制執行拍賣納稅義務人之財產。在這段一連串經濟難以振興之期間內，中小企業紛紛倒閉造成失業率攀升，人民負有各種金錢給付義務的償債能力大幅降低，造成臺灣各地方法院民事執行處和法務部行政執行署的強制執行案件驟增，導致各執行單位，均發生積案如山而難以消化之現象。除了各級地方法院民事執行處增加作業人員，另外強制執行拍賣程序也修法 2 變更減價拍賣次數，在一般拍賣程序由原來六次減為三次，特別拍賣程序之公告期間由原來之六個月減為三個月，藉以因應加速消化拍賣強制執行案件。雖然多年來已逐漸打消案件量，但是依照按 2014 年「司法院暨所屬機關業務統計結果摘要分析」統計資料顯示，地方法院民事新收事件總計 2,405,810 件，主要以強制執行的 1,336,826 件，占 55.57%為最多，其次為督促程序的 380,619 件，占 15.82%，二者合計約占全部新收案件之七成一，訴訟事件(含第一審通常程序、簡易及小額程序一、二審、以. 1. 「流抵契約」又稱「流押契約」、「流質契約」：係指抵押權人與抵押人於擔保債權屆期前，即以契約約定若債權屆清償期而未獲清償者，抵押物之所有權移屬於抵押權人。臺灣在 2007 年民法物權編修法前，第 873 條第 2 項規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效。」故「流抵契約」原為法律所明文禁止。 2. 強制執行法第 95 條之特別拍賣規定，在 1996 年 10 月 9 日年修正，需經拍賣六次始進行特別拍賣程序（即所謂的第七拍次）；2000 年 2 月 2 日修正，凡是第三次拍賣未拍定者，即進行特別拍賣程序（即所謂之第四拍次）。. 1.

(10) 及再審事件)則為 146,741 件。有鑒於兩岸分治，彼此間之政治、經濟制度發展方向不同，雖然在本質上有相當大之差異性，但是民間之經貿文化交流往來，如過江之鯽，關係已經非常密切。未來兩岸人民間之資本，必定相互流轉於兩岸三地之經濟市場中，也就是經貿之跨境業務結合，必定更加廣泛和深化。綜觀臺灣方面之當前因應對策，也只能在不可逆之發展趨勢下，對大陸之經貿往來，採取更積極有效管制之審慎開放政策。由於論者之主要職業工作內容，即為不動產相關地政及法律的服務業務；除了辦理有關不動產交易及所有權利變動登記外，有關不動產糾紛之民事訴訟，甚至進行不動產強制執行拍賣和標購程序…等，均為論者經常性之業務服務範圍。從財務會計工作轉換法律服務而執業至今，接觸到兩岸之間有關不動產之相關業務甚多，諸如兩岸人民間之不動產贈與、繼承…等地政登記業務；民事債權債務之追索案件也隨著人民之交往頻繁而增加；臺灣人民在大陸地區經營企業的經濟活動，有關不動產之開發投資，不論在金融機構或是私人之財務融資及擔保借貸方面，無可避免會有發生私權上之債權債務糾紛。未來兩岸間，不論是面臨為了實現金錢債權請求，或是負擔金錢給付義務，或是投入不動產拍賣投資活動，均涉及到認識有關不動產之相關法制程序，已經是目前兩岸人民面臨之重要課題。對於兩岸間有關民事訴訟法、強制執行現行法制及不動產管理實務操作之運用，均有進一步認識探討之必要性。二、研究目的分治已久之臺灣海峽兩岸間，在 1987 年 11 月 2 日，臺灣地區政府宣佈開放人民赴大陸地區探親後，兩岸在民間之各項交流往來，日益頻繁而密切。臺灣地區人民因從事經商投資，工作往返在臺灣和大陸者，依大陸地區國家統計局所公布「2010 年第六次全國人口普查接受普查登記的港澳臺居民和外籍人員主要數據」顯示：全大陸地區常住（即落戶籍人口）之臺灣人總數為 17 萬多人，另推估往返常住大陸之臺灣人總數應有超過百萬人以上；又根據臺灣內政部統計處公佈 2015 年大陸地區人民入境來臺達 414 萬 3,836 人次。按來臺事由區分，以來臺純旅遊觀光之 333 萬 5,923 人次，占 80.5％為最多；另透過小三通往返金門、馬祖、澎湖等離島的大陸地區人民有 24 萬 3,166 人次，占 5.9％次之；專業交流達 17 萬 4,795 人次，占 4.2％居第三。可見海峽兩岸人民，隨著兩岸管制政策開放，往來從事商業之活動頻繁，而且在經貿文化交流方面，日益加深。另外，越來越多之兩岸通婚聯姻，以及臺商在大陸各地長期駐點投資經營，對於面臨長期之居住需求，進而購置大陸地區之不動產，也成為深耕需求者或是創業投資者之常態。但是，大陸地區歷經改革開放三十餘年來之計劃經濟，從世界製造工廠轉變為連續多年 GDP 高度成長之世界第二大經濟體。全大陸地區之房地產多頭市場交易行情，在大陸政府中央政策宏觀調控下，歷經多次之打壓房市政策均成效不彰，房地產行情仍像脫韁野馬般不斷狂飆，形成大陸各地之房地產價格節節攀升，有雲深不知. 2.

(11) 處之迷惘。許多一、二線都會城市之房價，諸如深圳、北京、上海、廣州、廈門更是遠高於同規模之國際城市水平，在各項不動產經濟指標之評量下，早已逼近超級泡沫風險之邊緣。從臺灣曾經度過多次金經濟融風暴襲擊之經驗，似乎可以預期大陸在面臨經濟衰退時，將面臨銀行放款債權之回收，而大量之擔保品被強制執行拍賣之衝擊。不論政府、產業界以及人民都應該及早未雨綢繆，檢討改進當前之制度和執行系統，建立積極有效因應之道。本研究係以兩岸間有關強制執行制度以不動產為探討中心。從兩岸間不同之立法體例及不動產管理制度現況，再就相關強制執行法制發展方向和實務操作，以不動產強制執行之法制面加以比較分析，並依兩岸現行執行實務操作面探討，藉以作為彼此借鏡之參考，得出兩岸間強制執行制度差異點或與實務操作需求規範之不足處，並提供論者建議之淺見，期能使相關制度和現代社會經濟發展方向上，有更優質之執行效率和更合乎公平正義之制度，並能更重視兼顧債權人、債務人及第三人間之司法權益保護，藉以杜絕不動產強制執行糾紛和減少執行程序之窒礙。. 3.

(12) 第二節. 研究範圍和研究方法. 一、研究範圍兩岸之物權法體例架構不同，大陸之物權法共分為總則、所有權、用益物權、擔保物權和占有等五編；臺灣則在民法之物權編內列出：通則、所有權（分為不動產所有權、動產所有權及共有關係）、地上權（分為普通地上權、區分地上權）、農育權、不動產役權、抵押權（分為普通抵押權、最高限額抵押權、其他抵押權）、質權（分為動產質權、權利質權）、典權、留置權、占有等十章之各種法定物權。就臺灣之物權無因性 3，相對於大陸因物權種類之不同，採取無因性和有因性之相互運用原則，有著相當大差異性的發展及應用存在。 4 依臺灣司法院統計處之統計，強制執行案件中以金錢給付之執行者，約佔全部強制執行案件之八成。按 2006 年臺灣司法院統計處「地方法院民事執行事件現況調查統計分析」，依民執處科長填答資料統計，一般不動產拍賣事件估計其平均所花費時間：收案至查封完成為 0.83 月，查封完成至鑑價完成為 1.34 月，鑑價完成至第一次拍賣期日為 1.71 月；第一次拍賣期日至第二次拍賣期日為 0.89 月；第二次拍賣期日至第三次拍賣期日為 0.88 月；第三次拍賣期日至特別變賣之減價拍賣期日為 2.74 月；拍定至分配表確定為 2.19 月；分配表確定至全部撥款完畢為 0.93 月。總計不動產拍賣事件從收案至全部發款完畢（含特別拍賣），每件平均花費時間約為 11.50 月。經調查發現遲延事件之執行標的以不動產最多，發生比率達九成，遠超過其他類別標的；表示一百件民執遲延事件中，有 90 件以上執行標的會夾雜不動產執行標的。兩岸在強制執行法之立法體例不同，所規定之執行程序也因應著不同之物權管理制度而有很大之差異。在增進不動產強制執行效率和維護司法公平正義之前提，對於執行之實務操作面來探討，民事執行和行政執行均可針對不動產標的，依聲請或申請進行強制執行程序，將其查封進而予以拍賣、變價或是作價抵償債務。本文探討兩岸民事私權或是公法上請求權的強制執行程序範圍，僅是以涉及有關不動產相關管理法制和強制執行部分為主。二、研究方法本文之研究方法主要是採文獻分析法、歷史研究法以及比較分析法和歸納法，係針對兩岸所有現行法律規範、相關之學術論著、期刊論文、實務運作和司法解釋、判. 3. 陳櫻琴、席志國、方立維（2008）。中國大陸新物權法簡析。第 34 頁：五南。所謂無因性，指物權行為之效力，不受其原因行為（即債權行為）所左右，縱使債權行為有不成立、不生效、被撤銷或無效，物權行為不因此而受影響。 4. 同前揭註 3，第 43、45 頁。. 4.

(13) 例等，就有關兩岸間不動產強制執行制度之問題，藉由蒐集兩岸司法及行政機關之相關法規文獻資料，以系統化之整理和比較分析，作出差異性之探討比較結果。因為大陸目前尚無民事強制執行之專法，係編列於民事訴訟法內，除了最高人民法院提出最新《強制執行法（草案）》第六稿外，尚徵求法學專家《強制執行法（專家建議稿）》之意見進行編修，因此文獻專書多偏向體制及程序面之討論，至於有關強制執行理論方面，則散見於各期刊中。此外，民事訴訟法規定之執行程序之條文甚少，導致中國大陸發布大量之司法解釋、通知或其他規範性文件來補充法律不足處。如此修補，在法律和司法解釋間，卻造成有規定重疊、前後規定適用衝突之混亂狀況。大陸經常新頒布或修訂法律及解釋規定，若無稍加留意，實在難以及時找到確切之處理依據，反陷入迷惑難解。大陸關於民事金錢給付執行客體，其中以不動產為執行標的之有關文獻種類，除民事執行程序應適用之法律、司法解釋、函令、規範性文件，以及執行工作政策、有關司法行政講話等之外，另可供本文所參考之大陸不動產民事執行制度之專書文獻，近年來，才有修法後較新之學術著作得以參考。在資料與觀點之引證上，大部分之專書、期刊內容經常是過時法制之論述，造成研究上之一大困擾及障礙。謹參酌網路資源中,關於民事執行程序中應適用之最新法律、司法解釋、函令、規範性文件，以及執行工作政策、有關講話等，作為本文之參考資料來源，合先敘明。（一）文獻分析法就兩岸間關於強制執行法相關法律之專書、論文、期刊、網站資源以及實務文件資料，透過廣泛蒐集和研讀讀分析，藉以了解兩岸現行強制執行制度之內涵，從而探討出現行制度面和實務面所面臨問題和差異性。（二）歷史研究法回顧過去所發生之一切事件，均為人類行為軌跡之歷史紀錄，而今日我們種種之行為，當然也將成為未來歷史之一部分。從歷史角度來回顧法律制定形成之背景和演變，可以從歷史之進程來剖析兩岸強制執行制度，在不動產範疇內之歷史成因，推論出法制之立法意旨及應用關係。（三）比較分析法由於論者是商學院會計系出身而非法律系之學生，雖然在職期間有進修過相關法律學分，自認缺乏法學院專業法學原理訓練之基礎。論者嘗試從兩岸之政治、經濟制度發展，就立法經過、體例、法源依據作一番概括性之比較，佐以較嫻熟之不動產管理學識，期能探討出兩岸在不動產強制執行方面之心得。（四）歸納法. 5.

(14) 過程中，除了參酌兩岸專家學者之論述意見外，也在執行程序之機關實務運作過程中觀察，並由過去發生之案例中採擷各項問題，就兩岸間之制度比較分析，藉由臺灣法制在實務較臻成熟之強制執行程序和操作經驗，歸納出差異性比較論述，提供給兩岸在強制執行制度立、修法之參考。. 6.

(15) 第三節. 兩岸名稱用詞之界定. 本文所稱「兩岸」，係依 1991 年 5 月 1 日公布之「中華民國憲法增修條文」第 10 條 (現行增修條文改列為第 11 條)之規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」為基本法源，並就 1992 年 7 月 31 日公布之「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第 2 條第 1 項第 1、2 款規定，區分為「臺灣地區」和「大陸地區」。本文稱「臺灣」或「臺灣地區」係指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區，為中華民國治權有效統治區域。另本文稱「大陸」或「大陸地區」係指臺灣地區以外之中華民國領土，即現今「中華人民共和國」所轄之中國大陸領土（不包含外蒙古），但本文探討不包含香港特別行政區和澳門特別行政區二地之部分。本文中為了區分兩岸之法律，大陸地區法律一律加《》符號，臺灣地區的法律不另加符號。為便於本論文之撰寫，有關年份均以西元紀元年為表示。兩岸用語不同處甚多，臺灣對民事當事人稱「聲請人」「債務人」、大陸稱「申請人」「被執行人」；臺灣強制執行法所稱「執行名義」，大陸稱為「執行依據」、「執行根據」或「生效之法律文書」；臺灣所稱之「契約」，大陸稱為「合同」；臺灣民事訴訟法稱「支付命令」、「仲裁判斷」，大陸則稱「支付令」、「仲裁裁決」。臺灣地區中央法規標準法第 8 條規定，法規條文之構成順序為「條、項、款、目」，而大陸地區《立法法》第 54 條規定之法規條文之構成順序為「條、款、項、目」，順序之稱謂並不盡相同，本文引述時尊重上述規定而予以保留原構成順序。關於大陸最高人民法院之補充性法令，本文重複引用司法解釋條文時，就下列解釋、規則、意見…等為簡稱，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，以下簡稱《解釋》；《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，以下簡稱《適用意見》；《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》，以下簡稱《執行工作規定》；《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，以下簡稱《查扣凍規定》；《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》，以下簡稱《拍賣、變賣規定》。. 7.

(16) 第二章強制執行之基本概念第一節. 強制執行之意義. 一、民事強制執行之內涵民事程序法和實體法間之關係，是具有前後順序且又相輔相成，但又是彼此相互獨立之法律關係。臺灣學者詮釋民事訴訟者，國家司法機關（法院）基於私人之要求，以公力保護其私法上權利或利益之法定程序也。民事訴訟法者，規定法院、當事人及其他訴訟關係人，在民事訴訟程序中，所為訴訟行為之內容、程式、條件、期限、順序及其效力之法規也。 5 大陸學者詮釋民事訴訟法，是指國家制定和認可的規範民事訴訟活動並調整民事訴訟法律關係的法律規範的總合。狹義的民事訴訟法，也可以稱為形式意義上的民事訴訟法，即國家最高權力機關制訂頒行的關於民事訴訟的專門法律；廣義的民事訴訟法，也可以稱為實質意義上的民事訴訟法，是指除了民事訴訟法典外，還包括憲法、其他實體法與程序法中有關民事訴訟的規定，最高人民法院以及最高人民法院與其他有關行政機關聯合發布的關於民事訴訟方面的司法解釋。 6 從兩岸法律學者的詮釋中，基於保障歷經實體法判決結果之權利能夠完全被保護且實現，在民事程序法之構成，就呈現了多元化之功能分配。兩岸關於民事私權上之爭執糾紛，除了民事訴訟法之審判程序可以解決外，另外簡易程序、調解程序、督促程序、仲裁程序，包含公示催告程序、破產程序以及強制執行程序…等等，均是司法解決爭議的方式。法諺：「執行乃法律之終局及果實也」，即指國家司法行政機關就取得執行名義或執行依據債權人之聲請或申請，運用國家司法賦予之職權強制力，強制執行該具有執行力之法律文件所載債務人即被執行人應履行其受判決或裁定之義務，亦即實現民事司法權之最終一道程序之保障。但是在司法意義上，也絕非在國家之法律制度下，提供債權實現之一種完全保證，在實務上還是得依據債務人真正之履行意願和能力。有時候債權人耗費了許多時間、金錢及精神，取得了訴訟之最終勝利果實，但是實際上是債務人不願意償還？或是可供執行之財產標的被隱匿？還是債務人現實上真的無力履行償還？債權人徒取得一紙執行名義或換得一紙債權憑證，嗣日後於請求權有效期間內，再予以提出繼續強制執行，以求滿足其私法上之權益。二、民事強制執行之闡述. 5. 吳明軒（2000）。中國民事訴訟法。頁 1、12。臺北市：自版。. 6. 楊秀清（2013）。民事訴訟法。頁 3。北京市：中國人民大學出版社。. 8.

(17) 兩岸法學界之學者對於強制執行即民事執行意義之闡述，雖然基本觀點大同小異，依不同法學觀點闡述之內容，如下簡析：（一）強制執行者，國家機關經債權人之聲請，依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，以實現債權人私權之程序也。析言之，強制執行應由國家機關為之；須經債權人聲請之；應依執行名義為之；乃國家使用公權力之行為；乃強制債務人履行義務；乃實現已確定之私權程序。 7 （二）所謂強制執行，即由國家之司法機關，依法定程序強制義務人履行義務，實現權利人之權利。8故強制執行制度攸關司法權利之實現，係民事程序的最後階段。強制執行既為求實現私法上的請求權，則如何維護其執行債權程序的合法性及實體的正當性，並求迅速執行，以發揮其功能所在，此強制執行法之所由設也。 9 （三）以國家權力保護私權，須經一定程序，社會正義與公平始足維持，此程序有二步驟：一為確定私權之程序，一為實現私權之程序。前者，因義務人不知是否應履行義務，由代表國家之裁判機關就權利義務關係為曲直之判斷，即所謂如何取得執行名義之程序，通常經訴訟程序行之。後者，於權利義務關係確定後，因義務人明知應履行義務而故不履行，由代表國家之執行機關，以強制力就債務人之財產或人身執行，而獲得實現，所謂強制執行程序也。 10 （四）民事執行，是指人民法院的執行組織依照法律規定程序，運用國家的強制力量，根據已經發生法律效力的法律文書，強制負有義務的民事訴訟當事人履行義務的行爲。 11 （五）民事執行，是指民事執行機關根據法律的規定，以生效的法律文書為根據，行使民事執行權，採取其強制性的執行措施，迫使拒絕履行義務的當事人履行義務，實現生效法律文書內容的活動。由於它是一種強制實現生效法律文書內容的活動，所以民事執行也被稱為強制執行或民事強制執行。在民事執行中，享有權利的一方當事人稱執行債權人，負有義務的一方當事人稱為執行債務人，通常分別簡稱債權人和債務人。 12 （六）民事執行是指人民法院的執行機構依法運用國家強制力，強制債務人履行. 7. 楊與齡（2007）。強制執行法論(行政執行法及擔保物權修正版)。第 3 頁。臺北市：自版。. 8. 吳光陸（2015）。強制執行法。第 3 頁。臺北市：三民書局。. 9. 蘇盈貴（2003）。強制執行法。第 1 頁。臺北市：書泉出版社。. 10. 莊柏林（1997）。最新強制執行法論。第 5 頁。臺北市：台笠出版社。. 11. 章武生（2001）。民事訴訟法新論。第 526 頁。北京市：法律出版社。. 12. 譚秋桂（2005）。民事執行原理研究。第 6 頁。北京市：中國法制出版社。. 9.

(18) 生效法律文書所確定的義務，以實現債權人的民事權利的訴訟活動。 13 （七）民事執行指保証具有執行力的法律文書得以實施的活動。它是調整人民法院的執行組織與申請執行人、被執行人及有關協助執行的單位和個人在事實法律文書中的各種活動，以及由此而產生的各種關係的行為規範的總和。 14 （八）民事執行，又稱民事強制執行，是指人民法院的執行組織依照法律規定的程序和方式，運用國家的強制力量，在負有義務的一方當事人拒不履行義務時，強制其履行義務，從而實現生效法律文書內容的一種訴訟活動。 15 就強制執行之不同定義論述，綜上所陳，即指具有國家執行力之機關，依據經過法定程序而生效之法律文書，也就是臺灣所謂確定之執行名義為申請執行根據，依法運用國家賦予強制力之私法執行權和資源，採取干預侵害措施來強制應負義務之債務人促其履行，使債權人知合法權益得以實現，國家之法律權威和尊嚴得以彰顯。三、強制執行之範圍及規範因強制執行行為是執行機關由國家立法賦予公權力，依據當事人請求或依職權採取措施，強制義務人履行責任義務之一種程序，所以強制執行實務上包含：（一）刑事強制執行：對於刑事罪犯，規範國家刑罰權之強制執行、（二）民事強制執行：專指國家司法行政機關以公權力對義務人為強制執行，藉以實現私權上之效果，亦即強制執行法所規範之民事執行，又稱為「狹義之強制執行」或「固有之強制執行」、（三）行政強制執行：係規範行政公法上的請求之強制執行。依其作用和領域之不同，共可分為三大類型。兩岸就執行配合之機關設置不同，臺灣地區目前已就私權和公法上請求權之執行，分開不同機關執行，但是大陸地區仍集中在人民法院。強制執行係債權人依據執行名義，聲請執行機關對債務人強制執行。強制執行程序中，債權人、債務人以及執行機關三方之間之法律關係，除了債權人與債務人之間有權利實現和履行義務之關係外。債權人依據執行名義向執行機關聲請強制執行，為請求權之聲請關係。執行機關依據執行名義之內容對債務人之財產施以強制執行，是被強制履行義務關係。所以強制執行程序就上述三大領域之執行規範內容，即從執行機構之設置與人員編制、執行標的管轄劃分、執行參與人、協助執行規定、執行法律文書根據、執行費用之計算、強制措施之規定、檢查監督機制之建立等規定。而當強制執行開始進行時，是否受理或不受理；執行或不執行；如何查明債務人財產；執行之期限；債務人應履. 13. 陳桂明（2008）。民事訴訟法學。第 313 頁。北京市：中國人民大學出版社。. 14. 江偉、湯維建（2004）。民事訴訟法學。第 407 頁。北京市：中國人民大學出版社。. 15. 張衛平（2004）。民事訴訟法。第 403 頁。北京市：法律出版社。. 10.

(19) 行義務之執行措施；其間之執行變動，義務人之變更或追加；執行方式之變更；中途暫緩執行或是終止執行以至於執行和解；執行結束之終結或終了；參與分配；執行過程需要之救濟程序；執行異議、執行抗告以致於異議之訴之提起；還有執行錯誤需要救濟或是所謂的執行回轉…等，均在強制執行行為時，必須兼顧債權人和債務人之權益。民事強制執行之範疇即因依據此類法律文書所為之執行，均在強制義務人履行義務，包括行政法上及刑法上之履行義務，因而法律對於執行機關實施強制執行行為，必須要明定其要件、程式或方法，以兼顧債權人及債務人之利益。兩岸在涵蓋民事、行政及刑事等方面之強制執行程序實施時，有關不動產查封、拍賣、招標、折價抵償和強制管理等措施，就債務人之財產予以變賣來滿足債權時，在執行程序方面都應該遵照法定作業程序規定辦理之。. 11.

(20) 第二節. 強制執行之種類. 依強制執行法之不同標準，歸納強制執行之種類可分為七類 16：一、終局執行與保全執行就執行的效果為區分標準。為了滿足債權人之債權獲得清償或者實現，所為之終局執行也稱為滿足執行，諸如大陸地區人民法院依據金錢借貸債權債務關係之給付判決書、仲裁機構根據當事人間之私權關係所為之仲裁裁決書、公證機關賦予強制執行效力之公證債權文書…等。此外，在取得終局性之執行根據之前，為了保全將來取得終局裁判之滿足債權效果，針對債務人之財產所為之預先執行，諸如查封、扣押、凍結…等，暫時限制債務人處分其財產之行為，稱之為保全執行。臺灣地區之保全執行即是所謂之假扣押或假處分執行。假扣押、假處分及定暫時狀態假處分是民事訴訟程序中之三種保全程序，其保全作用：1.是確保在訴訟終結後，債權人能夠在強制執行獲得債權滿足，所預先之防制措施；2.是在訴訟程序中，防止保全程序之聲請人遭受重大之損害或急迫危險。假扣押即債權人為了保全金錢之請求，或得易為金錢請求之強制執行，聲請法院命為假扣押之裁定，並且根據該裁定來執行，禁止債務人處分財產之一種保全程序。至於假處分，則是指債權人為了保全金錢請求以外之強制執行，或於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要，法院得依債權人之聲請或申請，以裁定為一定處分之保全程序。大陸《民事訴訟法》第 100 條規定：「人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定採取保全措施。人民法院採取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請後，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。」以及同前法第 101 條：「利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請後，必須在四十八小時內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院採取保全措施後三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。」均同為保全執行的規定。二、本執行與先予執行. 16. 王娣主編（2011）。強制執行法學。第 7-9 頁。廈門市：廈門大學出版社。. 12.

(21) 就執行之執行效力為區分標準。本執行即是本於確定判決而為之執行。大陸地區基於人民法院之生效終局判決、生效仲裁之裁決、生效公證債權…等所進行之執行活動即是本執行。而先予以執行，則是依據人民法院之先予以執行裁定所為之執行。諸如大陸《民事訴訟法》第 106 條：「人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。」關於追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用和勞動報酬以及因情況緊急需要先予執行的，即是先予執行制度。因先予執行裁定是訴訟中未判決前之執行程序，在判決結果與先予執行裁定之內容相左時，則應停止基於先予執行裁定之強制執行程序。大陸同前法第 107 條規定：「人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：（一）當事人之間權利義務關係明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；（二）被申請人有履行能力。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。」在臺灣地區之先予執行即是假執行宣告，亦即法院就給付之訴於終局判決確定前，宣告賦予執行力，即於判決確定前，得先予執行以實現其權利內容之判決宣告。假執行之宣告以財產權之給付判決為限，法院無論准駁，都應記載於判決主文。假執行之宣告，有依照聲請或者依職權而作成。前者為：關於財產權之訴訟，原告應該釋明在判決確定前，如果不為執行，恐怕遭受勝訴後卻難於抵償或難予計算之損害者，法院應依其聲請宣告假執行。後者為：下列為法院應依職權宣告假執行之判決：1. 本於被告認諾所為之判決。2. 就第 427 條第 1 項至第 4 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決 17。3.所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決。受訴法院得宣告非經原告預供擔保不得為假執行，或准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行。如第一審或第二審判決主文有宣示假執行者，得依其內容所示聲請查封拍賣債務人之財產或返還房屋等，若須提供擔保金者，必須提供擔保金後才可聲請執行。假執行雖然是終局執行的一種，但是民事訴訟法第 395 條第一項規定，「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」即不能繼續執行，就尚在執行程序中者，並應撤銷已為之執行處分，此與本執行可以達到終局確定之效力不同。 18. 17. 下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序：1.因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。2.雇用人與受雇人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者。 3.旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。4.因請求保護占有涉訟者。 18. 楊與齡（2007）。強制執行法論(行政執行法及擔保物權修正版)。第 11 頁。臺北市：自版。. 13.

(22) 三、金錢執行與非金錢執行就執行之債權性質來區分。給付金錢債權之請求，可以針對債務人之所有財產或是人身採取執行措施，藉以滿足金錢債權請求權。反觀之，非金錢債權性質之執行，又可以區分為物之交付請求權、行為請求權和不行為請求權之執行。金錢和非金錢之權利性質不同，所為之執行方法也不同，譬如非金錢債權可以採取他人替代履行之方式，而金錢債權原則上不可以由他人代替執行。四、直接執行、間接執行與替代執行就執行之方法來區分。直接執行是針對債務人之所有財產透過執行拍賣，以變價所得之價金清償債務，達到直接實現私權內容之執行。間接執行則是執行機關給予債務人一定不利益之執行措施，迫使債務人不得不履行債務之心理壓力，譬如將債務人予以禁錮人身自由之拘留或是管收方式，但是管收是拘束債務人或具保人等之身體自由在管收所內，比起拘提只是強制到場應訊，管收之時間長而且相當於關在管收所內而失去自由，所以該執行方法應符合比例原則而有所節制，以尊重人權之保障。 19。此外，替代執行又稱第三人執行，指執行機關命令第三人代替債務人履行債務，而由債務人負擔費用之執行方式。五、對物執行與對人執行就執行標的為區分標準。對物之執行通常是針對債務人之財產權為執行標的，屬於有形標的執行之方法，然而對人執行通常是指對債務人本身或其名譽或其自由之無形標的執行。對物之執行為原則，對人之執行僅為輔助性之例外執行。債務人之全部財產為其對外全部債務之總擔保，對物之執行即對債務人之財產包含動產及不動產之查封、扣押。然而，大陸地區隨著經濟的發展，可被執行財產種類態樣逐漸多元且關係繁複，在執行程序上經常發生難以區分，該如何適用控制性執行措施之情形存在。因此，大陸學者多傾向主張將控制性強制措施均統一稱為「查封」。六、一般執行與個別執行就債務人所有之財產範圍為區分標準。一般執行，就是針對全體債權人就債務人的全部財產所為之清算執行，例如當債務人之財產不足以清償總債權時，進入清算之破產程序。個別執行，即是債權人為了實現其個別債權，而對債務人之個別財產所為之執行。大陸民事訴訟法所規定之民事執行和臺灣之強制執行程序均為個別執行。七、本旨執行與賠償執行就執行內容為區分標準。完全嚴格按照法律文書所確定之債務本旨內容來執行，. 19. 蘇盈貴（2003）。強制執行法。第 11 頁。臺北市：書泉出版社。. 14.

(23) 致使債權人實現法律文書所確定之特定權利。而賠償執行指債務人不能或是執行法院無法強制債務人履行法律文書所確定之義務內容時，執行法院命令債務人賠償債權人因此所受到之損失，藉以代替法律文書所規定之義務履行。 20 強制執行，為符合債權之滿足及尊重債務人之人格，以本旨執行為原則，賠償執行為例外。 21. 20. 王娣（2009）。強制執行競合研究。第 10-14 頁。北京市：中國人民公安大學出版社。. 21. 楊與齡（2007）。強制執行法論(行政執行法及擔保物權修正版)。第 12 頁。臺北市：自版。. 15.

(24) 第三節強制執行權和請求權一、強制執行權關於強制執行權是國家機關行使其司法執行權，干擾侵害債務人之財產或個人來履行其義務之權利，不同於法院審理確認民事權利之審判權，最主要之特徵包含：1. 強制執行是在滿足債權人「私法」上之請求權(債權請求權、物權、其他支配權、形成權…等) 2.強制執行是「國家執行機關」對債務人施予強制力，在合法的範圍內，強制其履行債務 3.強制執行應依有效的執行名義為之，但需以債權人私法上請求權仍然存在，也就是請求時效尚未消滅且期限屆至未獲清償為前提 3.強制執行必須遵守法定的程序和方法 4.其目的是實現債權已經取得確定的權利。不過除了民事權利外之其他權利，不能夠透過強制執行來實現，例如公法上之金錢債權請求、刑事判決書中關於沒收財產及罰金之執行。只是執行之客體都是財產和行為，在執行方法上與民事強制執行之方式相同，所以准用或參照強制執行有關規定進行。二、強制執行請求權強制執行請求權則是基於一定法定程序取得之確定執行名義或稱依據，可以讓執行機關為依據而行使其強制執行權，以實現滿足其生效之法律文件內所載之請求權利。該請求權利之性質為債權人對執行機關之公法上請求權，受理之執行機關基於此請求，才開始對債務人啟動強制執行權。簡言之，強制執行請求權和強制執行權之法律效果，就是債權人藉由司法行政機關來向債務人執行討債。然而由於一般執行上對不動產標的較為重視，因此不動產之執行，成為金錢債權之債權人重要變價求償的執行對象。不過，私法上之民事請求權，原權利人是可以自由處分，但是強制執行請求權是依附執行名義所生之公法上請求權，不許權利人依其意思而自由處分。所以當事人間在執行程序中和解或在執行名義外，訂定不得據以執行或是債權人表示拋棄強制執行請求權之全部或一部分時，即便已由債權人撤回強制執行之聲請，該強制執行請求權不會因其約定或聲明而喪失，也就是仍可依原執行名義而聲請強制執行。惟債務人能排除該執行者，臺灣強制執行法第 14 條規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」亦即債務人僅能提起異議之訴為救濟了。 22. 22. 88 年台抗字第 75 號要旨：執行名義成立後如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強. 16.

(25) 第四節強制執行行為一、強制執行行為之意義強制執行行為是債權人為了滿足私法上之債權請求權，依據具有執行力之執行名義等法律生效之文書，若債務人不依照債務本旨（例如給付判決之主文、督促程序之支付金錢命令、本票准許強制執行之裁定主文、調解筆錄雙方合意之給付條件內容… 等）自動履行義務，債權人則依法向國家執行機關聲請，透過法院之公權力對債務人施以強制力，強制債務人履行債務之一種程序。民事強制執行行為依法律上之效果來劃分可分為 23：1.以查封為中心之控制性執行行為。2.另以拍賣為中心之處分性執行行為。前項主要目的在於維持被執行者即債務人之可執行財產在查封、扣押、凍結之保全狀態，藉以禁止債務人或財產實際占有之第三人，惡意處分、移轉或是毀損被執行之財產，以便於執行人嗣後作為變價、分配等處分性執行行為之準備。第二項即就被執行財產，直接進入拍賣強制執行程序來實現執行滿足債權之效果。二、有瑕疵執行行為之效力但是實施強制執行行為時，執行機關應依法律所規定之要件和程序方法執行，同時兼顧債權人和債務人之利益。若是執行機關實施強制執行行為，不具備法律規定之要件、程序和方法，則形成所謂有瑕疵之執行行為。可區分為（一）違法之執行行為，指強制執行行為違背法律所規定之要件、程序或方法的情形而言。譬如僅對於查封之土地實施拍賣，但是對於坐落其上之建物未經查封程序即予以併付拍賣，即為違背程序之行為；或者對於未背書之投標保證金支票未審查其票據效力，開標時未當眾開示是為違背執行方法之行為。（二）不當之執行行為，指執行機關之執行行為雖然合於規定，但是執行之結果與債權人實體法上之權利關係不符合。因為執行機關在執行名義之實質請求權並無審查權限，所以對於已失權之執行名義實施執行程序，即為不當之執行行為。三、有瑕疵執行行為之救濟方法. 制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第 14 條第 1、2 項定有明文。是本票發票人苟已向債權人清償票款，而未將本票收回，債權人竟復持已受清償之本票向法院聲請取得執行名義並對本票發票人實施強制執行時，即難謂債務人 (本票發票人) 無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，揆之前開說明，該本票發票人自得提起異議之訴。 23. 董少謀，2009，民事強制執行法論綱-理論與制度的深層分析，第 18 頁。. 17.

(26) 對於有瑕疵執行行為，僅得撤銷而非無效。所以當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令、方法、程序或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。執行法院對於異議之聲請，聲明異議或抗告認為有理由時，應依聲請或是依職權將原處分或程序撤銷或更正之。執行法院於前項撤銷或更正之裁定確定前，因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得以裁定停止該撤銷或更正裁定之執行。強制執行法所規定之程序，其中有效力規定及訓示規定。對於違反訓示規定之情形，並不影響已實施執行行為之效力，當事人或第三人均可依強制執行法第 12 條第 1 項聲請或聲明異議。若屬不成立或無效之執行行為者，縱然沒有依規定聲明異議程序，仍然不生成立或無效之結果。對於得撤銷執行行為，若未聲明異議而產生瑕疵治癒效果，就不可以撤銷。至於違反訓示規定，雖屬不妥，但仍屬有效之執行行為。諸如拍賣不動產，聲請執行債權人未依同法第 84 條規定將拍賣公告刊載於報紙上，僅屬一種訓示規定，不能以其未登載公報或新聞紙，或未依習慣方法公告，即認為拍賣程序為無效。 24 在實務上，臺灣執行法院民事執行處在債權人未依通知將拍賣公告刊登報紙，仍會發出第二次通知；若是債權人再不為刊登，則駁回其執行程序。除非執行行為具有重大明顯之瑕疵，即不生執行程序上之效力，該執行行無效者，除了第三人另有取得財產權之原因外，在實體法上不生財產權移轉之效力，債務人仍失去該財產權。對於有瑕疵執行行為在執行程序終結後之救濟，債務人得依民法規定請求債權人損害賠償或是返還不當得利，但是執行名義為確定判決或與確定判決有同一效力之執行名義，債務人請求返還不當得利，以執行名義所載請求權於執行名義成立後才消滅的為限。若是第三人，則在無法從拍定人處取回其原所有物時，得向債務人請求返還不當得利，或向債權人請求損害賠償。諸如，債權人於查封時對執行標的查封錯誤,將第三人所有之不動產拍定，致使拍定人完成產權移轉登記後，僅得向債務人或債權人尋求補償救濟了。 25. 24. 51 年台上字第 3631 號要旨：執行法院拍賣之公告，衹須揭示於執行法院及該不動產所在地即生效力，強制執行法第 84 條雖另規定：「如當地有公報或新聞紙亦應登載，或有其他習慣者，並得依其習慣方法公告之」等語，亦僅屬一種訓示規定，不能以其未登載公報或新聞紙，或未依習慣方法公告，即認拍賣為無效。至於就不動產所在地所為公告之揭示方法雖有不當，當事人或利害關係人衹得依強制執行法第 12 條規定，為聲請或聲明異議，但其揭示行為，未經撤銷前要非當然無效。 25. 最高法院 97 台上 1743 號判決要旨：執行債權人僅得對執行債務人責任財產強制執行所得之金額分配受償，茍拍賣之執行標的物屬第三人所有，其賣得價金縱已分配終結，致執行法院無從將該賣得價金交付予第三人，惟該價金既非因執行債務人責任財產拍賣所得之金額，執行債權人對之無可受分配受償之權，故其就拍賣第三人所有財產所得價金受領分配款，即屬無法律上之原因而受利益，致得請求執行法院交付賣得價金之第三人受損害，該第三人自得依不當得利之法則請求執行債權人返還。. 18.

(27) 第五節. 兩岸強制執行之立法體例及沿革. 一、強制執行立法之體例關於強制執行之立法體例區分，兩岸法學界之論述各有其主張：（一）楊與齡教授認為：強制執行立法體例有三種：分別是併入民事訴訟法、編入破產法、制定單行法。 26 （二）楊榮馨教授認為：世界各國和地區強制執行立法有三種模式：1.是獨立模式，立法伊始，就單獨制定強制執行法（或稱民事執行法、民事強制執行法）、2.是混合模式，即在立法之初，在民事訴訟法、破產法等法律中規定強制執行內容、3. 是變動模式，即由混合走向分立，將混和規定在民事訴訟法中的強制執行內容分離出來，單獨制定強制執行法或民事訴訟法。 27 （三）管曉峰和嚴軍興教授主編認為：民事執行法的適用範圍，在立法例上大致可分為兩種類型：一是僅適用於對法院裁判和仲裁裁決的執行。二是除適用於對法院裁判和仲裁裁決的執行外，還適用於對拍賣或變賣擔保物實現擔保權的執行 28。（四）董少謀教授認為：從世界各國和地區民事強制執行法的立法體例來看，大致有如下四種：1.併入民事訴訟法。2.編入破產法。3.將民事強制執行規範分別在實體法和程序法中加以規定。4.制定單行法典 29 （五）譚秋桂教授認為：「民事執行法主要有三種立法體例：民事執行單獨立法，民事執行與民事訴訟混合立法，民事執行與其它程序混合立法」。 30 （六）王娣教授認為：目前各國和地區強制執行法的立法體例有三種，1.強制執行單獨立法、2.強制執行與民事訴訟混合立法以及 3.強制執行與其他法律混合立法。 31 從前揭各學者所論述的立法體制概念，對於強制執行程序的系統規範，無論是單行立法或是混和立法，均應是規範民事執行機構以國家的強制力為本，再依債權人申請而讓其法律文書所載的民事權利得以實現，整個系統制度應該涵蓋有執行程序、執. 26. 楊與齡（2007）。強制執行法論(行政執行法及擔保物權修正版)。第 22 頁。臺北市：自版。。. 27. 楊榮馨主編（2011）。中華人民共和國強制執行法（專家建議稿）-立法理由、立法例參考與立法意義。第 3 頁。廈門市：廈門大學出版社。 28. 嚴軍興、管曉峰（2006）。中外民事強制執行制度比較研究。北京市：人民出版社。. 29. 董少謀（2009）。民事強制執行法論綱-理論與制度的深層分析。336 頁。廈門市：廈門大學出版社。. 30. 譚秋桂（2005）。民事執行原理研究。北京市：中國法制出版社. 31. 王娣主編（2011）。強制執行法學。第 19、20 頁。廈門市：廈門大學出版社。. 19.

(28) 行權配置、執行機構設置、相關的國家權力配置、相配合的管理和救濟等制度，藉以形成完整的民事執行體系，能有效率且兼顧維護當事人的權益，達到實踐民事確定請求權的目地。二、大陸相關強制執行之法制（一）民事訴訟法 1949 年 10 月 1 日建政的之中華人民共和國憲法第 126 條規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」，按照中國大陸之現行立法是把民事強制執行程序放在民事訴訟法第三編執行程序中。從 1991 年 4 月 9 日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過《中華人民共和國民事訴訟法》； 1991 年 4 月 9 日中華人民共和國主席令第四十四號公佈施行以來，除了 2007 年第一次修正外，根據 2012 年 8 月 31 日全國人民代表大會常務委員會《關於修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第二次修正《民事訴訟法》。目前僅將執行中迫切需要之基本法律原則和制度加以制定和完善而已；總計有關強制執行條文僅 35 條，占民事訴訟法總條文數目 284 條之八分之ㄧ，其人民法院所獨立行使之審判權就包含該民事強制執行權。然而，此「審執合一」架構下之民事執行與民事訴訟混和立法內容過於簡單，導致缺乏可操作性和制約性，無法形成完整之強制執行法律體系之建構，相關執行準則缺乏和法律明確性不足，面臨被執行人（即債務人）受地方、部門保護，使得人民法院之少數執行人員執行無規範可遵循，形成普遍執行不力之結果。目前大陸司法實務界，所謂「執行難」是困擾著各人民法院之執行單位，又各種不同狀況之執行型態也讓執行面變成「執行亂」之現象。執行難之成因有：1.從計畫經濟過渡到市場經濟階段所發生之必然現象；2.地方保護主義之縱容，與地緣、人員灌系之干擾；3.人民法治觀念淡薄、社會信用意識差；4.對逃避執行、抗拒執法者打擊不夠；5.執行立法工作滯後，法律規範不足；6.法院自身亦為造成執行難之成因 32。最高人民法院於 2000 年 12 月完成《民事強制執行法(草案)》初稿，歷經四次編修，但是司法實務和法學學界仍未獲得共識。嗣因 2007 年 3 月通過《物權法》，同年 10 月《民事訴訟法》修正後，至 2011 年 3 月最高人民法院才公布《強制執行法草案》第六稿意見徵求中，共分四編十八章，252 條。（二）司法解釋此審執合一之制度，在立法因素下，為了便於實務操作，最高人民法院近年來，. 32. 邱景芬（2006）。中國大陸民事執行之法律架構。中國大陸法制研究。. 20.

(29) 陸續來頒布了大量之《司法解釋》作為該制度之補充： 1992 年，《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題意見》 1998 年，《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》 2000 年，《最高人民法院關於加強和改進委託執行工作的若干規定》 2000 年，《最高人民法院關於高級人民法院統一管理執行工作若干問題的規定》 2001 年，《最高人民法院關於凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規定》 2002 年，《最高人民法院關於正確適用暫緩執行措施若干問題的規定》 2004 年，《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》 2004 年，《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》 2004 年，《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》 2005 年，《最高人民法院關於人民法院執行設定抵押的房屋的規定》 2006 年，《最高人民法院關於人民法院執行公開的若干規定》 2006 年，《最高人民法院關於人民法院辦理執行案件若干期限的規定》 2007 年，《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》 2008 年，《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞執行程序若干問題的解釋》 2009 年，《最高人民法院關於人民法院委託評估、拍賣和變賣工作的若干規定》 2010 年，《最高人民法院關於限制被執行人高消費的若干規定》 2011 年，《最高人民法院關於人民法院委託評估、拍賣和變賣工作的若干規定》 2013 年，《最高人民法院關於公佈失信被執行人名單信息的若干規定》 2015 年，《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》 2015 年，《關於人民法院辦理執行異議和覆議案件若干問題的規定》最高人民法院作出之司法解釋形式依第 6 條之規定可分為「解釋」、「規定」、「批. 21.

(30) 復」和「決定」四種。 33 關於確立司法解釋法律位階之拘束力，依《關於司法解釋工作的規定》第 5 條規定：最高人民法院所發佈之司法解釋，具有法律效力；另依第 3 條規定：司法解釋應根據法律及立法精神，結合審判工作實際需要制定；所以第 27 條第 2 款規定指出：法院於引用裁判依據時，應優先援引法律，後援引司法解釋；因此司法行政命令性質之司法解釋，在不違反法律規定之前提下，對各級人民法院審理案件之法律位階具有拘束力。（三）行政強制法另大陸為了規範行政強制之設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織之合法權益，根據中華人民共和國憲法而制定「行政強制法」於 2011 年 6 月 30 日通過，自 2012 年 1 月 1 日起施行。在《行政強制法》出臺前，由於沒有統一之法律規範，一些行政機關在執法過程中，既存在對某些嚴重違法行為，因缺乏強制手段處理不當之情況，也存在行政強制手段濫用之情況。三、臺灣相關強制執行之法制（一）強制執行法臺灣現行「強制執行法」之沿革，乃民國成立，法制未定，援用前清法規，於 1912 年 3 月 21 日前北京司法部呈准將前清制訂之法律，除與民國國體抵觸部分外，暫行援用，頒布「查封不動產執行辦法」。復於 1914 年訂頒「不動產執行規則」，分為通則、查封、拍賣、管理、附則五章。各省審判廳，復自行擬訂各種執行規則、章程或辦法，以補其不足。1920 年 8 月 3 日，前北京政府司法部公布「民事訴訟執行規則」，計 138 條，分總則、動產執行、不動產執行、其他執行、假扣押假處分及假執行以及附則等六章，全國始有統一之執行規則。1933 年 5 月 22 日，前司法行政部訂頒「補訂民事執行辦法」計 34 條，通令各地法院遵辦(該辦法經司法院院長於 1934 年提出中央政治會議第 432 次會議決，准予補行備案)。國民政府成立後，法律編查會會擬訂「強制執行律草案」未克頒行。1933 年春，. 33. 2007 年 4 月 1 日新施行的《關於司法解釋工作的若干規定》第 6 條第 1 款規定：「司法解釋」的形式分為「解釋」、「規定」、「批復」和「決定」四種。1.所謂解釋，係對在審判工作中，如何具體應用某一法律，或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律所制定的司法解釋（第 6 條第 2 款），為最高解釋常見的形式。2.所謂規定，主要是根據立法精神，對審判工作中需要制定的規範、意見等所作之司法解釋（第 6 條第 3 款）。3.所謂批復，係由高級人民法院、解放軍軍事法院，就審判工作中具體應用法律問題，請示最高人民法院所制定的司法解釋（第 6 條第 4 款）。原則上，最高人民法院之批復，固僅受理來自高級人民法院、解放軍軍事法院之請示，然基層人民法院和中級人民法院認為需要制定司法解釋的，亦可上報高級人民法院審查，以決定是否向最高人民法院提出對法律應用問題的請示（第 10 條第 2 款）。 4.所謂決定，則是最高人民法院欲修改或者廢止司法解釋時，所採用的形式（第 6 條第 5 款）。. 22.

(31) 立法院民法委員會起草強制執行法。至 1936 年 6 月完成，於同年 7 月 3 日第 66 次院會通過，命名為「強制執行法」計八章，凡 142 條。經於 1940 年 1 月 19 日公布施行。此即現行強制執行法。又本法立法之初，曾擬援用民事訴訟執行規則及補訂民事執行辦法之例，加冠「民事」二字，以揭明與刑事及行政執行法規有別。惟該項主張未經採取，今習用已久，似不宜變更。 34 其後「強制執行法」歷經八次修法：1945 年 5 月 16 日國民政府修正公布第 128、 129 條條文。1948 年 12 月 31 日總統令修正公布第 128、129 條條文。1975 年 4 月 22 日總統令修正公布第 4 至 7,11,18,25,32,39,43,51,70,75,91,92,94 至 96,99,114 至 116,119,124,129,131,132,140 條條文；並增訂第 114 之 1 至 114 之 4 條條文。1996 年 10 月 9 日總統令修正發布全文 142 條條文。2000 年 2 月 2 日總統令修正公布第 10,20,25,27,77 之 1,80 之 1,95,115 之 1 條條文。2007 年 12 月 12 日總統令修正公布第 2,3 條條文。2011 年 6 月 7 日總統令修正公布第 20 至 23,25,28 之 2,77 之 1,122,128,129 條條文；增訂第 28-3 條條文。2014 年 5 月 20 日總統令修正公布第 1,77,77 之 1,81 條條文。故該單行獨立之「強制執行法」為一部體系健全且規範完整之強制執行法典。（二）行政執行法「行政執行法」於 1932 年 12 月 28 日公布施行，並先後於 1943 年及 1947 年修正。1998 年 11 月 11 日，行政執行法全面修正並公布，2000 年 6 月 21 日再修正公布第 39 條，兩次修正條文之施行日期均由行政院以命令定於 2001 年 1 月 1 日施行。2005 年 6 月 22 日，配合司法院大法官作出之釋字第 588 號解釋，修正公布第 17 條、第 19 條條文，經行政院令定自 2007 年 5 月 1 日施行。2009 年 4 月 29 日修正公布第 17 條條文，行政院令定自 2009 年 6 月 1 日施行。2009 年 12 月 30 日修正公布第 24 條、第 44 條條文，行政院令定自 2009 年 11 月 23 日施行。2010 年 2 月 3 日修正公布第 17 條條文、增訂第 17 條之 1 條文，行政院令定分別自 2010 年 5 月 10 日及 2010 年 6 月 3 日施行。歷經九次修法，其間條文有為極小幅度修正，其立法精神及主要內容均未嘗稍變。其執行程序部分准用「強制執行法」之規定，由行政執行處之行政執行官、執行書記官督同執行員辦理之，不受非法或不當之干涉，執行機關「行政執行處」之權責事項，則自 2012 年 1 月 1 日起改由「行政執行分署」管轄。. 34. 楊與齡，強制執行法論，第 19-22 頁，台北，自版，2007 年 9 月 13 版。. 23.

(32) 第六節兩岸之強制執行機關一、大陸強制執行機關原大陸民事訴訟及執行制度，因審、執未分立法架構下，各人民法院均按《民事訴訟法》第 228 條第 1、3 款及《執行規定》第 1 條之規定設置「執行庭」和其他民事審判庭並立，「審執」執行人員身分和權責間的衝突不斷。1999 年最高人民法院鑒於解決「執行難」進行改革檢討，提出《最高人民法院黨組關於解決人民法院“執行難”問題的報告》。隨後在 1999 年 10 月，最高人民法院發佈《人民法院五年改革綱要》，提出對執行體制進行改革之架構，目的在大陸地區建立對執行機構統一領導、監督，且配合運作高效率之執行組織體制。根據執行體制之改革試點，在 2001 年 4 月，最高人民法院確定浙江省紹興市中級人民法院為大陸執行機構和執行工作體制改革試點法院。試點之結果，該院執行庭被僅有一字之差之「執行局」取而代之，成為改革中之執行機構新形式，被稱為「執行局模式」。改執行庭為執行局，加強了上級執行機構對下級執行機構之直接領導監督。之後，湖南省長沙市法院系統推出了實行執行裁判權和執行實施權之兩權分離之 “長沙模式”。據此方案，在執行局下面，設立兩個分支性機構，一個行使執行裁判權，另一個行使執行實施權。藉以發揮執行裁判權對執行實施權之監督作用，也有利於執行實施權之集中行使。目前人民法院「執行局」與「執行庭」合署辦公 35，為人民法院內設對判決結果之執行機構，這和臺灣目前地方法院民事執行處之組織模式類似。根據級別管轄，執行該院一審民事、行政判決、裁定、調解書、民事制裁決定以及刑事附帶民事判決、. 35. 大陸目前實務中出現的執行局形式，可以概括為四種類型：（1）兩庭一處高配型，亦即是在執行局下設執行庭，例如黑龍江省高級人民法院執行局。執行局本身並不是副院長級單位，但局長高配為副院長級，在執行局內設執行一庭、執行二庭和綜合處三個部門，執行一庭負責本院的執行案件，執行二庭負責對下級法院之監督和指導，綜合處負責綜合性工作。（2）執行局升格型，例如山東省、海南省高級法院執行局。執行局為副院長級單位，執行局長為副院長級，執行局內設執行一庭和執行二庭，或設執行庭、綜合處兩個部門，執行局之內設機構完全與其他業務庭平級，亦即整個執行局升級，執行局的兩個部門分別負責本院執行案件的執行和對下級法院之指導監督，行使統一管理權限。（3）執行庭局分割型，例如湖北省高級人民法院執行局和執行庭的模式。其在省高級法院中設立兩個互不隸屬的執行機構；一個是執行庭、另一為執行局，兩個執行機構同時並列存在，執行庭負責本院執行案件的執行，執行局局長高配，執行局內設兩個處，執行局負責對下級法院執行工作的指導和監督。（4）執行庭局混合型，例如這將麗水市連都區人民法院、湖南省長沙市中級人民法院、四川省成都市中級人民法院，此亦為多數高級人民法院之模式。此類型執行庭和執行局同時存在，庭局長由一人兼任（有的法院由主管副院長兼執行長，副局長兼執行庭長，其他人員則不分執行庭和執行局），執行局內設 2 或 3 個職能部門，執行庭人員也是執行局的人員，實際上是「一套人馬、兩塊牌子」、「一套機構、兩塊牌子」，庭、局之間並無明確劃分。（童兆洪、唐學兵，我國民事執行改革實踐演進及理性思考，法律適用 2005 年 6 期，11 頁；沈德咏、張根大合著，中國強制執行制度改革—理論研究與實踐總結，法律出版社 2003 年 8 月，177-178 頁。載於邱景芬（2007）。中國大陸民事金錢給付之強制執行。第 58 頁。東吳大學法律學系研究所碩士論文。臺北市。）. 24.