如果我們能夠像判斷傷害或是竊盜罪一樣，以具體的外在變化去判別性犯罪 的存在與否，性犯罪或許就不會在我們的社會引起諸多秋波，更不會引起這麼多 的學術關注，也不會在一陣熱烈喧騰之後復留下滿地猜疑，等著在適當的時機激 起下一波了無新意卻激情不減的熱潮。情緒所帶來的傷害不會只出現在性犯罪，
但是從性犯罪被害人身上我們幾乎只看得到情緒的傷害，這種情緒能量之強大讓 刑事規範顯得合理且正當，但也逼著我們在個案中思索：這種對於情緒的依繫是 否過嚴或是過寬。無論中外或是法庭內外，庶民或是法界人士，我們對於性犯罪 都有自己的想像跟預設，而這個想像跟預設的對象涉及當事人、時間、場合與某 個動態的歷史，迷思或偏見是這類想像的別名，但顯然追尋正義的法庭沒能完全 阻絕這種想像的進駐。何以如此？因為證據往往至多顯示雙方發生了性關係，其 他一概闕如；此時法庭只能依靠偏見與迷思的時光隧道建構事實，窺探脈絡，猜 測被害人當下的內心獨白，這獨白我們稱之為「意願」。
意願不僅僅是一個表示，它代表的是被害人對於一段關係的態度跟感受，而 這種態度跟感受可以幫我們勾繪出性犯罪的形貌。從訪談內容中我們發現，儘管 在傳達跟感受上沒有固定的途徑，性的意涵是一般人在建構性犯罪的概念時不可 或缺的要素，不管法律上要用誰的標準去確認這個要素是否存在，也不管概念上
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要放到多寬，「性」無疑是成立性犯罪的必要條，否則性騷擾就沒有獨立於騷擾 自成一個概念的必要了；此外，因為我們已經假設情緒是性犯罪帶給被害人主要 的傷害，所以被害人在經歷性犯罪事件之後的情緒感受必然是我們關注的對象。
從訪談中我們發現，被害人在遭遇、或想像自己遭遇(評價上比較沒有灰色地帶 的)性犯罪之後，主要會出現恐懼、噁心、羞恥的感受。這三種情緒的內涵都直 指我們內心的渴望與矛盾，強烈地讓我們無法擺脫，既然此種情緒的力量是我們 共同享有的，以此做為入罪化的背書或許並無不妥。而且，在一些處於模糊地帶419 的「犯罪情狀」裡面，這三種感受就顯得不是那麼明顯了，可見恐懼、噁心、羞 恥極有可能就是性犯罪所帶來的核心傷害。那麼接下來的問題是，一個既不令人 恐懼、亦不令人感到噁心或羞恥的(性)420
我們在界定性犯罪時相當倚重同意的概念，卻也被同意的概念綑綁，使自身 限於文字的陷阱而不自知，從訪談中可以發現，人與人之間互動的考量絕對不是 同不同意的二分法，很多時候是願不願意接受/忍受而非同不同意的問題，尤其 是像性這種未必造成傷害的行為更是如此，在互動之中我們漸漸建立彼此的關 係，也漸漸確立彼此的關係，也漸漸終結彼此的關係，同意/不同意只是這個過 程中的抉擇，一種當下心態上的抉擇跟偏好，當這個偏好跟抉擇被違反的時候，
我們可能會受到傷害，但不盡然都是如此，因為(性犯罪的)傷害與否絕對不是以 此決定的。然而這沒有否決了同意在性犯罪討論的地位，因為我們無法因為恐 懼、噁心、羞辱的存在就把某個性接觸行為當成一個犯罪事件，我們依憑自身的 意志做決定，即便情緒上的痛楚是如此真切，也要一肩承擔起這樣的後果，無法 硬是要找個人慰靈，所以，如果行為的當下有個(有效的)同意存在，代表同意人 接觸行為，光是一個違反意願果真就足 以讓我們以性犯罪之名相繩，並且使其承受此般刑責？何況同意的概念是如此模 糊不清。
419 例如跟男朋友吵架不想親吻對方卻硬親，表面上雖然也是違反意願，卻從當事人之間的關係 來看很難認為是違反性自主。
420 更何況這個「性」還是一個被建構出來的概念。例如親吻臉頰在性的意涵上就有相當的不確 定性，而竹竿戳下體究竟是殺人未遂還是強制性交既遂？
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已經準備好接受這個行為並且承擔之後的結果，刑法上就不應該苛責行為人。
麻煩的是，我們身處於這個人與人之間糾結各種有形無形權力關係的社會，
我們所有的決定幾乎都無法脫離某種權力關係的掌控，我們總是感到顧忌，懷著 夢想心不甘情不願地度過每一天；然而，即便權力關係看起來帶給了我們諸多限 制，但權力關係事實上也造就了我們，決定了我們的樣子。我們之所以為我們，
甚至行動的力量，某種程度都是權力關係所賦予的，沒有了這種權力關係，我們 不僅會失去壓迫，也會失去動力。在判定甚麼樣的權力關係會等同使同意趨於無 效的的「脅迫」時，我認為要看當事人在同意的當下有沒有預見到自己之後會對 這段關係感到反悔、否定，若是，代表他的自由意志仍在對抗這段權力關係，這 是一種壓迫，應使同意趨於無效；若否，代表這段權力關係已經構成她生命的一 部分，這是她行為的能量而非窒礙，我們無法代替她否定自己。
雖然如此，本文目前並自信將這樣的剖析方式直接化為法律的條文，421而將 某些狀況排除在性犯罪的概念之外更不代表被害人不應受到法律甚至刑法的保 護。422本文最主要的目的是在概念上提供一個較為清楚的脈絡跟思考分析方式，
讓我們在面對性犯罪的時候不會因為自身思路不清而被條文跟情緒搞得團團 轉，在意願兩個字上耗費不必要的精力大玩文字遊戲，最後弄出像「……利用權 勢性交罪……被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未 至已違背其意願之程度，始克當之……」423
421 畢竟這種描述方式要不就是不符明確性原則，要不就是符合明確性原則但是被另一次的文字 建構剝奪了原意，因為這種流動性的概念恐怕無法用一個符合明確性原則的詞彙一次囊括，雖然 個人覺得「意願」本身就不符合明確性原則了，但我們無法因為別人錯就說自己錯的行為是對的。
此種將語言完全解構的文字描述，讓 我們「驚覺」原來在中文裡面「隱忍屈從」跟「未違背意願」是可以並存的。在 實際操作上，違背意願的條文規定仍然可以保留，司法內部只要形成內規，要求
422 假如情侶吵架時，男方硬是拉著女方的手，或是抱著女方不肯放開，在評價上把這種情形當 成性騷擾或是猥褻顯然並不妥當，因為我們很難想見此時女方會有恐懼、噁心、羞辱的情緒，也 很難想見這是社會對於性騷擾跟猥褻的認知。但並不表示此時女方只能自認活該倒楣，因為刑法 在此仍然有其適用的可能，因為我們還有強制罪，在法條的文字上，強制罪跟強制猥褻或性騷擾 的差別只在於強制罪沒有特別強調身體部位的碰觸，但照理來說，鮮少有強制罪不涉及身體的碰 觸，難道這些情況都應該進一步被認定為強制猥褻或性騷擾，這也是為什麼情緒是我們在性犯罪 裡面無法避而不談的東西。
423 最高法院 98 年台上字第 3312 號判決。
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法官在判決中對於意願的判定須以本文所提出的標準進行論述，雖然仍然無法完 全解決事實晦昧不明的故有問題，但至少跟「違背意願」四個字比起來，本文所 提出的標準能夠給予法官在文字論述上更多的實質限制，避免法官漫無邊際地以 其自由心證及經驗法則帶出一個個論述過程無法服人的結論。至於本文所提出的 三種關鍵情緒要如何落實在法律的操作上，雖然本文認為此三者是性犯罪對於被 害人造成的傷害所在，但情緒的流動性不僅不是我們在感受上所能掌控，更非文 字敘述所能確切對應，若要用白紙黑字的方式把情緒在審判實務中扮演的角色定 下來，恐怕最後也只會失去整個犯罪過程中最真切的那一部分。但如果法庭出於 任何理由而對當事人的感受感到些許興趣，恐懼、噁心、羞恥或許能夠在他們心 中產生一點點共鳴，這共鳴的聲響越大，當事人的情境就越有機會值得被當作一 場性犯罪看待，儘管人的情緒難以察覺，亦無妨想像一下，若哪天這些僅存於被 害人內心的風暴席捲了我們的心靈，我們會以怎樣的方式表現出來，抑或嘗試不 留痕跡地默默消化？
身為人類，我們的肉身與情感讓我們能夠享受性、感受愛，世上最美好的經 驗莫過於此，但我們也無法逃避因此而來的傷害，我們的情緒不僅讓我們浸淫於 歡愉，也將我們桎梏在痛苦的囚牢當中，而我們就是看守自己的獄卒；儘管如此，
這發自靈魂深處的哭嚎依舊如此真實淒厲，在這種情況下，我們都同意正義不應 當噤聲。但是身為人類，我們還擁有理智與意志，讓我們能夠脫離原始欲望本能 去分析評估、去處理應對，結果是我們可能因為看見璀璨的未來而滿懷希望，也 可能因為只見一片無際黑暗而徹底絕望，但我們無法說一個人選擇走進黑暗就是 懷著絕望的心情，因為在他心中可能還有比這更黑的黑暗，這條路在他眼中硬生 生就是比在我們眼中還要光亮明麗，誰叫我們的意志強得讓我們忍受不了一點點
這發自靈魂深處的哭嚎依舊如此真實淒厲，在這種情況下，我們都同意正義不應 當噤聲。但是身為人類，我們還擁有理智與意志，讓我們能夠脫離原始欲望本能 去分析評估、去處理應對，結果是我們可能因為看見璀璨的未來而滿懷希望，也 可能因為只見一片無際黑暗而徹底絕望，但我們無法說一個人選擇走進黑暗就是 懷著絕望的心情，因為在他心中可能還有比這更黑的黑暗，這條路在他眼中硬生 生就是比在我們眼中還要光亮明麗，誰叫我們的意志強得讓我們忍受不了一點點