而跟隨著全球化、解除管制及貿易自由化的腳步，許多國家也經歷了企業 併購浪潮。在過去二十年中，全球金融市場因而逐步集中化，更催化形成「大 到不能倒的」（Too big to fail）的金融機構並增強金融系統的相互依存度。然
2007 年與 2008 年全球金融市場危機爆發時，許多國家，包括美國與歐洲地區，
均採取緊急援救計畫，並投注大量資源以穩定金融系統及處理危機所帶來的挑 戰。這些干預措施包括了國有化、重新注資、國家擔保或借貸，或者是由國家 取得有毒資產(toxic assets)6。
例如當金融危機引發系統性風險後，歐洲聯盟執委會立即訴諸於罕見使用 且相對寬鬆的當時歐洲聯盟條約（EC Treaty）第 87(3)(b)條，授權國家復甦計 畫與個別援助行動，但附加該等因金融危機所採行的復甦計畫必須具備客觀性 且無歧視的資格要件標準等條件7。在英國，儘管隱伏的限制競爭考量，英國政 府仍然一手主導搖搖欲墜的 HBOS 銀行集團及其競爭對手 Lloyds TSB 的合併案。
4Alan Devlin, Antitrust in an Era of Market Failure, 33HARV. J.L. & PUB. POL'Y557, 575-580 (2010).
5OECD, supra note 2, at 26.
6Id, at 29.
7Andrea Gomes Da Silva & Mark Sansom, Antitrust Implications of the Financial Crisis: A UK and EU View, 23-SPG ANTITRST24 (2009).
英國政府甚且通過法案規定，為維護英國金融系統穩定，例外情況下結合案得 不 經 由 競 爭 委 員 會 （the Competition Commission） 審 核 ， 而 商 業 部 長 （the
Secretary of State for Business）立即據此決定不將 Lloyds/HBOS 結合案送交競
爭委員會審核8。而美國同樣面臨金融體系崩潰的危險，政府介入的程度也不遑 多讓，從 Bear Stearns 幾近倒閉最後由 JP Morgan 收購，到 Lehman Brothers 聲 請破產後引發全面性信心危機後，Merrill Lynch 為避免重蹈 Lehman Brothers 的 後塵，主動將公司出售予 Bank of America，與 Goldman Sachs 與 Morgan Staley 轉型為銀行控股公司(Bank Holding Corporations)、聯邦準備理事會對 MerrillLynch, Citigroup 與 Washington Mutual 等金融機構大規模貸予資金，以及最後美
國政府自金融機構購買資產或其持股以強化金融業的問題資產救助計畫(TheTroubled Asset Relief Program，簡稱為「TARP」)，均是美國政府強力介入及主
導以避免金融市場崩潰的例子9。而在金融危機期間，聯邦準備理事會准許並鼓 勵金融機構的合併，最終只有幾家大型金融機構繼續存活。此次金融危機，不論是美國或歐洲聯盟會員國，為了挽救金融體系，最後 都出現政府持有金融機構持股的現象，雖然這可能是危機階段的必要措施，但 國家掌控的金融機構，其決策很難不受到政治或執行其他產業政策等目的的干 擾而完全出於經營效率的考量，自然不利或扭曲金融市場的競爭。除此之外，
金融危機中出現過諸多金融機構的大型合併案（Mega Merger），其中不乏由政 府主導者。在此次金融危機，大到不能倒的金融機構所衍生的弊病與道德風險，
受到諸多檢討。更何況當整個支付系統、信用市場或銀行拆借面臨整體危機時，
各國的中央銀行往往會針對規模最大、或在支付系統或銀行拆借市場等佔據重 要地位的銀行或前述大到不能倒的銀行提供援助，但對於中小型銀行卻未必如
8Id. at 24-28.
9相關說明並可參照謝易宏（2009），<潰敗金融與管制迷思－簡評美國二○○八年金融改革>，
《月旦法學雜誌》第 164 期，頁 189。
此。此等政府因銀行規模及其對整體金融體系之影響而決定是否提供公眾資金 或媒介其他銀行併購的作法，往往會引發競爭法上的問題。且各國為穩定金融 系統所執行的救市或市場重組措施，雖都經過合法授權，但仍引發全球金融危 機可能弱化反托拉斯法執行的疑問。在金融危機之下，競爭政策究竟應在金融 產業中扮演什麼樣的角色，再度引發關注10。
面臨反托拉斯法因金融危機而弱化的疑慮，美國與歐洲聯盟雖然長期以來 在反托拉斯法的政策與執行方式有所分歧，但金融危機以後，兩國的反托拉斯 法的執法機關都宣稱未來將採取更積極的反托拉斯法執行政策，且將會特別關 注具有市場力量事業的單方行為與結合管制11。而因此次金融危機，使得長期 主導美國反托拉斯法領域的芝加哥學派受到衝擊與挑戰，也開始有學者質疑古 典經濟學理論的基本假設12。再加上美國金融管制革新過程中，行為經濟學
（Behavioral Economics）發揮了一定的影響，故不乏有反托拉斯法執法機關官 員指出，反托拉斯法執行機關可從行為經濟學中得到指引，並據此作為加強政 府介入管制的論理基礎13。
甚且，鑑於金融危機期間出現的「太大不能倒」等弊病與道德風險，美國 近來亦有學者提出，考量到企業發展到太大不能倒的規模時，其可能扭曲市場 淘汰機制、對國家經濟及財政帶來風險、誘發政府侵入市場運作與可能對消費
10OECD, supra note 2, at 21-22.
11 Christine A. Varney, Assistant Attorney Gen. Antitrust Div. U.S. Dep’t of Justice, Vigorous Antitrust Enforcement in this Challenging Era, Remarks as Prepared for the United States Chamber of
Commerce (May 12, 2009), at 4-16, available at
http://www.justice.gov/atr/public/speeches/245777.pdf.
12Maurice E. Stucke, Money, Is That What I Want?: Competition Policy and the Role of Behavioral Economics, 50 SANTACLARAL. REV. 893, 893-906 (2010).
13J. Thomas Rosch, Comm’r, Fed. Trade Comm’n , Behavioral Economics: Observations Regarding Issues that Lie Ahead, Remarks Before the Vienna Competition Conference(June 9, 2010), at 2, 12-14, available at http://www.ftc.gov/speeches/rosch/100609viennaremarks.pdf.
者造成的龐大損害等，以及 2010 年 8 月美國司法部與聯邦貿易委員會新修正公 布的水平結合管制原則已不再以市場界定作為結合分析的必要出發點，而著重 於有無關於競爭影響的明確證據等，反托拉斯法或許是對抗「大到不能倒」的 有效政策工具。換言之，可考虑在反托拉斯法分析中納入系統性風險考量，於 評估金融機構市場力量時亦可考慮其規模可能造成的經濟外部性，而進一步決 定是否應依休曼法第 2 條或克萊登法第 7 條削減大型銀行或金融機構的經濟規 模與權力；除此之外，亦有必要重拾過往被芝加哥學派摒棄的非經濟性反托拉 斯政策目標，諸如保護消費者、交易對象以及民主體制及經濟體對抗過度企業 經濟力量集中之危險等競爭政策14。
綜合而論，金融危機後，經濟政策、理論與意識型態已有轉變的趨勢，雖 然仍在發展狀態之中，還未有最終定論，卻可能處在某個關鍵轉折點中。而此 時許多重要議題，都值得進一步思考，諸如過往的解除管制措施是否未經審慎 考慮且反托拉斯法的監督是否有所不足？分散經濟力量是否會再度成為競爭政 策的目標？而「大到不能倒」的金融機構應否成為反托拉斯法的關注議題？在 金融危機之下，反托拉斯法的執行是否應扮演重要角色以維護競爭市場？如何 因應政府限制、干預，以及救援措施產生的限制競爭影響？