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第二款 行為經濟學的法律經濟分析與自由家父主義

以上的基本原則與觀察落實在法律設計與分析上,就會出現一些跟傳統法 律經濟分析不同的觀點與建議。例如,一般熟悉的寇斯定理(Coase Theorem)認 為法律所為之權利分配,在交易成本與財富效果為零的時候,不會影響最終的 權利分配結果。例如若法院為判斷之後,而交易成本與財富效果都很低的時候,

爭訟雙方可能透過協商,來達成雙方更偏好的結果。但在行為經濟學理論卻採 不同看法,認為依照所謂原賦效應(endowment effect)483,縱使交易成本與財

479Rosch, supra note 13, at 4.

480Id. at 2-3.

481Jollsa, et al., supra note 477 , at 1545

482Id. at 1479.

483所謂原賦效應(Endowment Effect)乃是一種損失趨避的現象,亦即損失在衡量天平上比所 得(gains)更重要。關於更詳細的說明以及相關的實驗與實證數據,參照 id at 1483-1484.

富效果為零,法律權利的分配可能會相當影響協商結果484。此外,行為經濟學 認為,資訊的呈現方式有時除了讓人覺察風險,更可能直接影響偏好,故偏好 本身並非既存,毋寧是可被架構出來或者是取決於其呈現的背景狀態。研究顯 示人類對結果的評估,會依該結果起始呈現的方式而改變,而非結果本身的本 質。再者人類向來重視損失甚於所得,再伴隨著損失趨避現象,則資訊呈現方 式是著重損失面或所得面就對結果有莫大影響。故實際上資訊提供者通常能實 質影響決定,僅僅要求應提供更多資訊,最後常換來的是癱瘓選擇的結果。因 此規範重點有時應擺在資訊應如何提供,而非僅僅是要求應提供資訊485

此外,行為取向的法律與經濟分析認為,傳統的法律與經濟學通常極反對 家父式保護(antipaternalistic),因此假定市民有合理機會接觸相關資訊,消費者 自己最能決定如何提升其自身福利。但行為學派法律經濟分析學者認為,有鑑 於前述人類理性有其侷限引發的問題,雖然其也承認政府官員本身也面臨與所 有人相同的認知與動機問題,且民粹主義政府與錯誤政策都會導致政府介入帶 來更糟的後果,但其仍主張不應反射性反對家父主義(paternalism),而應取 決於介入與否之成本與利益分析結果而定486

而”A Behavioral Approach to Law and Economics”一文的共同作者 Richard H.

Thaler,於發表該篇文章後數年,又與 Cass R. Sunstein 在 University of Chicago Law Review 共同發表了一篇”Libertarian Paternalism is not an Oxymoron”(「自由

家父主義並非矛盾修辭」),鼓吹所謂自由家父主義,亦即保留選擇自由但鼓勵 私人或公立機構引導民眾選擇可提升民眾自身福利的方向487。該篇文章承襲”A Behavioral Approach to Law and Economics”一文的觀點,進一步主張,多數情形

484Id. at 1497-1498

485Id. at 1535-1536; Stucke, supra note 12, at 907-908.

486Jollsa, et al., supra note 477, at 1541-1545

487Cass R. Sunstein & Richard H. Thaler, Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, 70 U. CHI. L.

REV. 1159, 1201 (2003).

下,預設原則會影響最終偏好與選擇,一般人也可能會被呈現於其眼前的第一 個價格所不當影響,甚且同樣的問題如以不同的方式描述,就有可能顯著地產 生不同的結果(亦即所謂的框架效應(framing effect))。此乃因定錨的起始點通常 傳達了某些資訊內容,而預設原則也常被認為是理性者如何組織管理其事務的 方式,也因此會影響選擇結果;再者,變更預設原則或是起始價格通常需一定 成本或行動,人類惰性在此時會發揮一定威力,其也可被視為是某種形式理性 侷限;按一般人會傾向將一開始就分配給他們的財貨賦予比一開始就被分配到 他 處 的 財 貨 更 高 的 價 值 , 而 預 設 原 則 也 可 能 創 造 出 一 種 純 粹 的 原 賦 效 應

(endowment effect),一開始的分配會影響人們的選擇僅僅因為其影響了他們的

評價。也因此,在選擇起始點或預設原則時,家父主義是不可避免的488

但自由家父主義與非自由家父主義,兩者最大的區別在於前者堅持保留選 擇的機會。而許多既有的或提議中的法律條款正具現了自由家父主義。這些條 款有部分要求資訊揭露;有部分轉移了預設原則;有部分保留了契約自由,但 對擬轉向立法者認為不利於該行為者自身福利之選擇者,課與程序上或實質上 的限制。而這些條款主要集中在勞工或聘僱法令以及消費者保護領域489。因此 政策上的目的應該是避免任意、不慎、專斷或有害的效果,進而提升人群福利。

而在介入手段上,若有時難以直接調查福利效果,則可考慮採用多數人會選擇 的方式、要求或增加詳盡的選擇,或者是減少退出(opt-out)選擇等方式490

488Id. at 1174-1184.

489Id. at 1186-1187.

490Id. at 1201-1202.