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所謂相當性之判斷,係指依據基礎資料之諸事情,判斷行為發生 結果是否相當。即以設定之判斷基底為媒介而為相當性判斷340

因果關係認定之際發生爭議者,大致有下列三種:○1 被害人之特 異體質,與行為當時存在之特殊事情競合,發生結果之情形;○2 與行 為後介入之特殊事情競合,發生結果之情形○3 與行為當時存在之特 殊事情競合,更且與行為介入之特殊事情競合,發生結果之情形。而 相當因果關係說,即於事情發生時,對行為發生結果是否為經驗上通

338 林陽一著,刑法における相當因果關係(一),法學協會雜誌,第一百零三卷第七號,

133 頁。曾淑瑜,醫療過失與因果關係,頁 357。

339 曾根威彥,因果關係論,現代刑法論爭 I,頁 11。曾淑瑜,醫療過失與因果關係,頁 357。

340 木村靜子,判斷基底と相當性判斷,法學セミナー,1982 年 7 月,頁 14。岡野光雄,

刑法における因果關係の理論,頁205。轉引自曾淑瑜,醫療過失與因果關係, 2007 10 月再版,頁 357。

常之事項,為相當性之判斷341

從前,相當因果關係之理論集中討論判斷基底之問題,依設定之 判斷基底進行相當性判斷,非為充分之理論架構。例如行為與結果之 間必須有高度之蓋然性,只不過將異常的、非常偶然的事情除外,是 否為經驗上通常「相當」之判斷,在此並不明顯。為避免恣意之判斷,

是否未依判斷者之「感受」處理,實有疑問342。實際上,前開設例○1 不成問題。將 B 為血友病患者之特殊情形納入判斷基底時(客觀說之 情形;主觀說、折衷說行為人認識或認識可能之情形),因為 B 負傷 出血而死具有可能性,則 A 之行為對 B 之死亡即為「相當」;假設將 此特殊事情除外而加以判斷(前述以外之情形),因為健康之人受到 此程度之傷害沒有死亡之可能性,所以不能謂為「相當」。前開設例○2 如果與設例○1 為相同之考量,將醫院天井棚架掉落之事情納入基底,

則 A 之行為「相當」;不納入時則不「相當」。即有關結果發生之諸 事情中,將不納入判斷基底之事情除外,則在其他諸事情之基礎上,

若行為在經驗上通常一般沒產生結果之可能時,行為對於結果之發生 即不相當;反之,則相當。但於設例○2 之情形,是否相當之判斷並非 如此單純343

一、 判斷基底之設定與相當性判斷之關係

相當性之判斷包含判斷之基礎資料與事情之選定判斷(其基準與 與認識或認識能性)。是否預見可能,為一見即明之判斷,但結果卻 委由判斷者自由的、恣意的判斷,所以容易加入恣意之要素。關於此

341 岡野光雄,刑法における因果關係の理論,頁 205。轉引自曾淑瑜,醫療過失與因果 關係,頁358。

342 木村靜子,判斷基底と相當性判斷,法學セミナー,1982 年 7 月,頁 16。轉引自曾 淑瑜,醫療過失與因果關係,頁358。

343 曾淑瑜,醫療過失與因果關係(下),頁 413。

點,日本學者井上正治認為「原因結果之間,首先並非不肯定最高之 蓋然性。而且最高之蓋然性,由社會經驗來看,有必要表示定型的關 聯。而內田文昭亦謂:因為相當因果關係說登場之目的係為了排除偶 然,所以非常低之可能性是不夠的。因此,必須確保相當性判斷之明 確性344

換言之,一方面擴大解釋基判斷基底上之預見可能性;另一方 面,預見可能性本身不能直接影響相當性之判斷。即一般人是否認識 可能,應判斷是否顯有不能完全認識某結果之發生,是否有支配、利 用結果發生之可能性345

二、「相當性」之內容

相當因果關係說之「相當性」多以「經驗上通常」、「一般性之可 能性」說明,但有其內容爭議。由「高度之蓋然性」至「常有之可能 性」、「將非常偶然之事項除外」,擴大判斷基底預見可能性之範圍,

從客觀歸責之觀點來看較為妥當,故宜採取「高度蓋然性」之立場346。 至於認定因果關係須有「相當性」之理由何在,大致上係基於下 列兩種基礎347

(一) 典型性之基礎

德儒 Kries 將確率論所證實之事實的、數學的「客觀可能性」作 為基礎,將結果發生之可能性作為行為人之「有責性態度」的屬性加

344 木村靜子,判斷基底と相當性判斷,法學セミナー,1982 年 7 月,頁 17。岡野光雄,

刑法における因果關係の理論,頁 206。轉引自曾淑瑜,醫療過失與因果關係,頁 359。

345 曾根威彥,因果關係論,現代刑法論爭 I,頁 83。曾淑瑜,醫療過失與因果關係,

359。

346 曾根威彥,因果關係論,現代刑法論爭 I,頁 78。曾淑瑜,醫療過失與因果關係,

359。

347 林陽一著,刑法における相當因果關係(二),法學協會雜誌,第 103 卷第 9 號,第 135 頁。轉引自曾淑瑜,醫療過失與因果關係,頁 359。

以計算,計算之基礎係指外界事實中,行為人所認識之所謂「心理之 要素」。結果算出之數值必須具備行為之客觀危險性的意義;即企圖 以行為人對犯罪結果是否在典型上有無直觀之認識可能。一般而言,

主觀的相當因果關係說被認為近似於前述「犯罪」在直觀意義上之 典型性判斷。

定型的因果關係說以相當性之要求為根據,說明「經驗上之通常 事項較適合於定型的思考方式」:故所謂定型性,因為是構成要件之 定型性,因此,須觀察全體因果歷程,以判斷是否具備成要件之典型 性348

(二) 可能性之基礎

以相當原因與偶然原因之區別為量的差異,考慮「相當性」從某 方行為產生某結果之類似可能性。德儒 Radbruch 認為使用「相當惹起」

概念之一般根據有四:正義感情、結論之妥當性(條件說之苛酷)、

最為法律解釋基礎之日常用語例的「惹起」,具有相當惹起之意義、

使用「危險」概念與其他許多法律問題乘以同一之公分母的解釋為可 能。

在一般化思考上,Radbruch 將正義感情作為導入相當性之根據,

引用 Kries「洗鍊之法律感情在一般化的觀察上為特有」之名言。行 為之性質非僅僅存在於一次特殊狀況中,在一般條件下之觀察方法,

才是正確的認識。該當行為應有一般條件下之觀察方法,才是正確的 認識。該當行為應有一般的結果支配能力或惹起能力。

德儒 Engisch 謂:將因果歷程作為相當性之問題,此稱為「狹義 之相當性」,在非典型之因果歷程類型上,能得到妥當之結論。至於 有關構成要件結果之相當性─「廣義之相當性」,則不能肯定行為之

348 曾淑瑜,醫療過失與因果關係,頁 414。

危險性。日本學者井上祐司亦曰:所謂「危險之實現」,即判斷「惹 在一般性結果之傾向上,該當行為違法時,其危險係經由現實上其因 果歷程所發生之結果具體化、現實化。」349

三 相當性判斷之新構想

相當性判斷之構造,在前開設例○1 當行為時有特殊事情者,顯不 構成問題。但在前開設例○1 相當性判斷之構造,即有問題。蓋行為後 產生之諸事情已離開行為之時點,直到結果發生,具有介入順次連鎖 狀之特性,此時以行為時之預見可能性作為判斷資料,判斷行為與最 終結果之相當性顯不充分,而應判斷行為後因果歷程之相當性。

日本學者西原春夫認為關於相當性之判斷,應區分為以行為時一 切存在之事情,判斷行為之相當性,即「危險性」;及考慮因果經過 之具體歷程,來判斷因果歷程之相當性,即「危險之實現兩者」。前 者,依行為時是否預見可能設定判斷基底,以判斷當性;但後者,須 取出因果歷程,將其經過環環相連,以是否在經驗上是為通常相當,

作為判斷之核心。行為後有特殊事情介入時,從前只將行為時之事實 作為判斷基底,判斷行為危險性;但如果將判斷基底除外,以行為後 之因果歷程一個一個串連,視為具有相當性,此方法似乎較佳,亦較 自然350。同樣地,井上祐司主張從前之相當因果關係說的定式,在特 殊事情存在之情形為適用可能,但在行為後特殊事情之介入之情事則 毫無意義。「因此因果問題之中心,為經驗法則知識之問題,不能考 慮存在論上判斷基底之構造,寧可與判斷基底分離,將歷程作為歷程 之判斷方法。行為之蓋然性,為某一時點上行為性格規定之問題351。」

349 曾淑瑜,醫療過失與因果關係(下),頁 416。

350 木村靜子,判斷基底と相當性判斷,法學セミナー,1982 年 7 月,頁 17。曾淑瑜,

醫療過失與因果關係,頁362。

351 曾淑瑜,醫療過失與因果關係(下),頁 417。岡野光雄,刑法における因果關係の 理論,頁199。