一、肩難產案例案例事實概述 178
原告（即初生兒）之母譚○蘭（即產婦）自民國 83 年 6 月起至 被告（即馬偕醫院）處做產檢，由被告所屬之鄭醫師負責產檢及生產 事宜。原告主張鄭醫師做第二次腹部超音波檢查時，已知胎兒於產前 2 週體重高達 3500 公克，譚○蘭體重亦屬過重，均屬發生肩難產之危 險因素，竟未採取防止危險之必要行為及確保其助產服務無安全上之 危險，亦未盡說明之義務，逕為譚○蘭選擇陰道自然生產之處置，迨 於產程中發生肩難產現象，不得不採用 Mc-Robert 方式助產，造成原 告右臂神經叢損傷，已成殘廢。被告違反消費者保護法第 7 條第 1 項 及第 2 項之規定，應負賠償責任等情。
被告則以：純粹醫療專業服務之醫療行為，不具商品交易性質，
且接受診療之病患亦非以消費為目的，並無消費者保護法上無過失責 任規定之適用。且伊所提供之醫療服務，業已確保其無安全或衛生上 之危險，依消費者保護法第七條規定，不負無過失責任。況伊未能預 估肩難產之發生而採自然生產方式，及肩難產發生後所為之處置，均 已符合當時科技及專業水準，依法不負任何賠償責任等語，資為抗辯。
1、一審判決
臺灣臺北地方法院 認為本件有消保法之適用，理由略以：消179
保法固僅對『商品』加以定義，而未對「服務」加以任何定義，然亦 未作任何限制；是以提供服務為營業者，不問其是否與商品有關，由 於其與消費者之安全或衛生有關，均為受到消保法所規範之企業經營
178 參閱最高法院 90 年台上字第 709 號判決。
179 最高法院 85 年訴字第 5125 號判決
者。又消費乃一爲達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒 適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬消 費行為。準此，醫療服務行為，與消費者之安全或衛生有莫大關係，
自接受醫療服務者觀之，此屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足 人類慾望之行為，其為以消費為目的而接受服務之消費者甚明。
2、二審判決 180
維持一審判決，亦認為本件應有消保法之適用，理由略以：按消 保法第 7 條第 1 項規定所稱之「服務」，應係指非直接以設計、生產、
製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服 務而陷於安全或衛生上之危險者而言；因之，本質上具有衛生或安全 上危險之醫療服務，自有本法之適用。又所謂「安全或衛生上之危 險」，依同法施行細則第 5 條第 1 項規定，係指服務於提供時，未具 通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。而 是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之科技及專 業水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。
查所謂「肩難產」，係指在胎頭分娩出之後，胎兒前肩無法自然 娩出或在接生者平穩的牽引下也無法順利娩出之緊急狀況。而容易造 成肩難產的產前因素，屬於婦產科醫師專業之知識，且依當時科技水 準所得測知。鄭醫師為譚○蘭做第 2 次腹部超音波檢查，預估原告體 重為 3500 公克，則原告於 40 週足月時，其體重會超過 4000 公克，
係可預見之事。且譚○蘭做最後 1 次產前檢查時，體重 90.8 公斤，以 其 158 公分之身高，顯然過重。依婦產科之專業知識及一般科技水準，
應可預測譚○蘭生產時發生肩難產之機率極高。消費者保護法第 7 條 第 2 項所稱之「警告標示」，在醫療服務之情形，即指醫院之說明義
180 參閱臺灣高等法院 87 年度上字第 151 號判決。
務。鄭醫師於譚○蘭生產原告前，未向其說明具有發生肩難產之危險 因素及本件採自然生產發生肩難產之機率，對胎兒可能肇生受傷，甚 或死亡之影響，致譚○蘭無選擇採用剖腹產或其他手術以防止肩難產 發生之機會。因此，被告所提供之醫療服務顯欠缺通常可合理期待之 安全性，亦未盡說明之義務，違反消費者保護法第 7 條第 1 項及第 2 項之規定，依同條第 3 項規定，自應負賠償責任。爰維持第 1 審所為 被告敗訴之判決，駁回其上訴。
3、三審判決 181
並未針對提供醫療服務行為是否屬消保法第 7 條第 1 項規定所稱 之「服務」一項爭點，表示其法律上之見解，僅謂原審未說明鑑定書 中有利於被告之鑑定意見何以不足採，係有未恰。且鑑定書雖記載巨 嬰症亦為容易造成肩難產的產前因素，惟並未提及體重超過 90 公斤 產婦，生產 4450 公克之嬰兒，肩難產機率究為若干。原審援引上開 鑑定書之記載，認依婦產科之專業知識及一般科技水準，應可預測譚
○蘭生產時發生肩難產之機率極高，亦有可議。末查被告於事實審聲 請向周產期醫學會等機構，查詢關於本案情形，是否為預防肩難產，
醫師應一律為其做剖腹產等事項，攸關鄭醫師對譚○蘭採取自然生產 方式，於醫療服務上，是否具備通常可合理期待之安全性，係屬重要 之防禦方法，原審恝置不論，並有疏略等理由，廢棄原判決。
二、最高法院九十四年度臺上字第一一五六號民事裁定
按醫療行為之法律責任，傳統上在刑事方面係以業務過失論罪， 民事損害賠償方面，受害人過去均以侵權行為或契約債務不履行為請 求權基礎，及醫療行為需有故意過失（民法第一八四條），或有可歸
181 參閱最高法院 90 年台上字第 709 號判決。
責之事由（民法第二二七條），始足當之，但自民國八十七年台灣地 方法院對「馬偕醫院肩難產」乙案，依據消保法第七條做出醫院及醫 師必須負企業經營者無過失賠償責任後，造成醫界極為恐慌；且引起 學界熱烈之討論與爭議，而司法實務界對醫療行為是否適用消保法之 規定，亦做出贊成與反對之不同判決182。
九十三年四月二十八日修正公佈之醫療法第二十八條第二項「醫 療機構及其醫事人員因執行業務，至生損害於病人，以故意過失為 限，負損害賠償責任」。至此爭執本應結束，惟有學者認為消費者仍 可依消費者保護法第七條訴求賠償。最高法院於九十四年六月二十三 日做出醫療行為病不適用消費者保護法之規定，就法律之見解做統一 之說明，維持事實審台中高分院及苗栗地方法院之法律見解，堪稱對 當前爭執不休混濁不清之法律適用與以釐清而作出有擔當之歷史判 決183。
（一） 事實審法院之法律見解 １. 苗栗地方法院
就醫療行為是否屬於消費者保護法所規範之服務，此一問題，學 說實務爭議甚多，未有定論，本院認醫療行為並非消費者保護法之服 務，理由分述如下：
(1)、醫療行為，其醫療過程或多或少危險性，治療結果依目前醫療知 識仍充滿不確定性。醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等 綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於 醫療行為，醫師為降低危險，將傾向選擇副作用較少之醫療方式，捨 棄較有利於治療病患卻危險性較高之醫療方式。
182 邱錦添，醫療行為不適用消費者保護法之規定--依最高法院九十四年度臺上字第一一 五六號
民事裁定，頁 64。
183 邱錦添，醫療行為不適用消費者保護法之規定--依最高法院九十四年度臺上字第一一 五六號民事裁定，頁64。
此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目地甚 明，另就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，
會產生風險厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降 低不成比例之風險，但純就機率而言，因無過失責任制度無法鼓勵潛 在被害人提高注意度，過失責任制度則可，故兩者相較，在過失責任 制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫療行為，由此益見 無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質提昇，未必會有所 幫助。
(2)、另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定 疾病之可能醫療方式其實相當有限，新型醫療方式之出現亦非一蹴可 幾，而在我國之全民健康之保險制度下，醫療服務不具備轉嫁危險於 價格之功能，則藉由價格選擇排除危險之市場機能，能否發生於醫療 市場，顯有疑問。若藥物控制所存在之危險性，經評估仍高於醫師所 能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時，或改用較不適宜但危險 較小之醫療行為仍有可能被認為有過失之時，醫師將不免選擇降低危 險至其所能承受之程度，換言之基於保證之正常心理，醫師將選擇性 地對某些病患以各種手段不予治療，且此選擇勢將先行排除社會上之 弱者，而此類病患又恰為最需要醫療保護者，此種選擇病患傾向之出 現，即為「防禦性醫療」中最重要之類型，對以保護消費者權益為最 高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背。而醫師未免於訴訟 之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百的 安全」更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全 部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任，醫療手段之採取，不再係 為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，此將剝奪真正 需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源
之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護
之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護