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若依前述衛生署之二函釋見解,則稱醫療行為者,須同時符合二 要件:( 1) 以診療、矯正或預防疾患為目的,( 2 )須有實質診治行為 或處方用藥之行為

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如實務見解有關耳穴檢查診斷,即屬以診療為目的實質實施診斷 行為:「查相對人徐○○ 因自民國 84 年 12 月 20 日起,以『 耳穴 探測儀』,放入病人耳穴,施行檢查判讀,並予診斷或轉介醫療,而 執行醫療業務… 經台灣台北地方法院 87 年度易字第 57 號刑事判 決以相對人違反醫師法判處有期徒刑一年二月,緩刑三年。」

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第二款 非診療目的性之醫療行為

醫政實務上為杜絕密醫行為,其後接續以函釋放寬上揭函釋對醫 療行為之範圍至「非診療目的性之醫療行為」,藉以縮小並限制非醫

14 行政院衛生署 65 年 4 月 6 日衛署醫字第 10788 號函。

15 行政院衛生署 64 年 11 月 26 日衛署醫字第 86431 號函。

16 吳志正,醫療契約論,東吳大學法律學系法律專業碩士班碩士論文,2004 年,頁 13。

17 最高法院 89 年度台抗字第 579 號民事裁定。

師資格人員所能從事類似醫療行為的範圍,以保障國民健康。至此,

醫療行為已不再侷限於診療目的之範圍

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關於「非診療目的性之醫療行為」範圍,相關函釋認定,該醫療 行為係非基於診療目的,而有對人體有侵入性,或使用藥物或儀器,

已達影響或改變人體結構及生理機能者

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茲以紋眉為例說明之,如行政院衛生署 75 年 6 月 13 日衛署函 釋略謂:「紋眉之際僅塗抹以局部麻醉劑於下眼皮部,既非以醫療為 目的,尚難認屬醫療行為。」

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行政院衛生署民國 75 年 8 月 15 日 函釋:「按紋眉乃屬美容業務之一,而美容業務,應以人身表面化妝、

美容為限,不能影響或改變人體結構及生理機能,若達到改變人體結 構或身體機能,自涉及醫療行為。」

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此函釋不以診療目的為先決 條件,單純紋眉,雖係以針刺入表皮,但尚非達「影響或改變人體結 構及生理機能」之程度,不屬於醫療行為;惟紋眉過深傷及皮下組織 發生紅腫發炎現象,雖紋眉之目的是為美容等非診療目的,但已「影 響或改變人體結構及生理機能」概屬「醫療行為」。

用針刺皮膚並塗上顏色,以留下永久性之花紋者稱為刺青,依其 身體部位之不同而分別謂為紋眉或紋身。美容師從事紋眉、紋眼線及 坊間紋身館之紋身,雖不屬醫療行為,但行政院衛生署民國 81 年 2 月10 日函釋見解略謂:「於紋眉、紋眼線或紋身之際,擅自注射麻 醉劑於人體相關部位,使之麻醉,應屬醫療行為。」

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紋眉、紋眼 線、紋身等與皮下注射藥物相較,同樣係以針刺穿皮膚,並將非屬於

18 吳志正,醫療契約論,頁 14。

19 黃丁全,醫事法,元照出版,2000 年 7 月初版,頁 121-125。

20 行政院衛生署 75 年 6 月 13 日衛署醫字第 601766 號函。

21 行政院衛生署 75 年 8 月 15 日衛署醫字第 612904 號函。

22 行政院衛生署 81 年 2 月 10 日衛署醫字第 810863 號函。

人體之物質導入皮下組織。二者之中,依行政院衛生署之函釋,導入 色素者(紋身或紋眉)非為醫療行為,若導入處方藥物者,則雖非為 診療目的,但已「影響或改變人體結構及生理機能」,係屬「醫療行 為」。

而換膚、換皮、拉皮、印堂填平、紋疤痕、紋胎記、紋乳暈與紋 白斑等,皆影響或改變皮膚結構及生理機能者,亦非具診療目的,然 均為醫療行為

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在美容中心內以電針、痘針、青春棒等為前往美容之顧客刺破青 春痘凸凹洞等,擠出髒物並填平後,再施以消炎粉,蘆蒼粉,蘭肯草 精,黃蓮等,柔詩蔓等中西藥混合研磨調製之藥粉,敷於傷口,係從 事醫療行為

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。本案雖非為診療目的,但判決認為醫療行為之根據或 有二,其一為使用針刺(侵入性),其二為使用敷藥。

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另參照最 高法院89 年度台上字第 2771 號民事判決(節):「伊於民國 79 年 8 月問至上訴人共同經營之『 雅O專業美容名店』 ,要求消除臉部 少許凹洞,竟遭上訴人訛稱可用膠原蛋白注射臉部消除等語… 被上 訴人臉上凸起之腫塊係矽膠、石蠟等小針美容藥物之注射所引起之反 應… 經台大醫院施以組織切片檢查結果,診斷為石蠟瘤,應屬注射 異物所致。」

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本案雖非醫療機構,行為人亦非醫事人員,但因注 射小針美容藥物,已「影響或改變人體結構及生理機能」,係屬「醫 療行為」。

另有關紅外線儀器照射,行政院衛生署於民國 67 年 8 月 9 日 函釋之見解:「女子美容院設置三溫暖及浴室,兼營全身美容以紅外

23 行政院衛生署 74 年 3 月 8 日衛署醫字第 521079 號函。

24 台灣高等法院台中分院 76 年上易字第 1666 號刑事判決。

25 吳志正,醫療契約論,頁 14。

26 最高法院 89 年度台上字第 2771 號民事判決。

線照射,屬於醫療行為。」

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可見非為診療目的而有使用紅外線儀 器照射者,亦屬醫療行為。參照實務見解臺灣高等法院 89 年度訴字 第138 號民事判決(節):「以紅外線烤照燈為患者照射以便推拿,

應屬醫師法第 28 條第l 項規定之醫療業務。」可見非為診療目的而 有使用紅外線儀器照射者,亦認定屬醫療行為

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學者亦有認為「抽脂、削臉、豐胸」等侵入性美容醫學應屬醫療 行為,而「脫毛、洗刺青」僅止於髮膚之傷(未達影響或改變人體結 構及生理機能之程度),尚難致生命、身體、健康於損害之虞者,則 非屬醫療行為

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