第四款 存活機會喪失之理論
醫師延誤診治，導致病患喪失存活機會，並因而死亡時，加害人 應否負損害賠償責任？「存活機會」是否為侵權行為法保護之客體？
被害人之損害究為「存活機會」本身存活機會喪失引起之損害，或最 終之死亡結果？醫師對其過失行為引起之結果，應負損害賠償責任 時，其賠償之範圍如何？是否應依被害人的存活機會比例，計算損害 賠償之額度？再者，若被害人的存活機會比例，計算損害賠償之額 度？再者，若被害人原本心臟病存活機會僅為百分之十，亦即有百分 之九十的機會，縱經過適當的治療，被害人亦將死亡，則被告之行為 與被害人死亡間是否具有因果關係407？
上述關於存活機會喪失之案例所生之問題，涉及侵權行為損害賠 償請求權成立之要件是否具備，以及損害之範圍等問題。本文自人格 權的內涵說明患者之存活機會，應屬一種人格法益，獨立視為一種個 別人格權，或以之為生命權或身體健康權之內涵，均無不可。其應屬 侵權行為法保護之客體，則無疑義。被害人之存活機會被侵害時，無 論所生之損害為財產上損害或非財產上損害，均依法得請求損害賠
406 陳聰富，因果關係損害賠償，頁 149。
407 陳聰富，因果關係損害賠償，頁 196。
償。
關於「存活機會喪失」與「死亡」，或屬被害人之損失，或屬侵 害事實之現象，但一般侵權責任法所填補之損害，則為被害人因「存 活機會喪失」或「死亡」所生之費用支出與精神痛苦。至於因果關係 之成立？本文認為宜採取寬鬆之態度，以實質因素說或比例因果關係 說，肯定被害人之損害賠償請求權。至於存活機會喪失後，被害人所 得請求損害賠償之數額，因被害人在醫師誤診前，其存活機會業已減 損，基於合理分配損害賠償之原則，學者認為，加害人所應所應賠償 者，應僅為被害人喪失存活或治癒機會的損害，而非被害人全部賠償
（死亡或截肢）之賠償。
有關存活機會喪失理論之反對見解，在醫療糾紛案件中，被害人 喪失存活機會，最後導致死亡結果，加害人係侵害被害人之「存活機 會」的人格法益，引起身體損害、精神痛苦及衍生性費用之支出。雖 然依據傳統因果關係理論，對於加害人不法行為與被害人死亡之間，
認為因果關係並不存在，但美國實務與學說均力圖放寬因果關係之認 定，而使被害人對醫生具有損害賠償請求權。存活機會喪失得請求損 害賠償之理論，在美國固屬多數說，但並非沒有反對見解。且同屬普 通法系的英國。在學說與法院實務上，則以採取否定說為多數見解408。
民法侵權責任成立，必須加害人之不法行為侵害被害人之權利或 利益，致生損害，且加害行為與損害之間具有因果關係始足當之。依 據本文之見，病患之存活機會，應屬一種人格法益，獨立視為一種個 別人格權，或以之為生命權或身體健康之內涵，均無不可，其應屬侵 權行為保護之客體，則無疑義。被害人之存活機會被侵害時，無論所
408 陳聰富，因果關係損害賠償，頁 232。
生之損害為財產上損害或非財產上損害，依法均得請求損害賠償。
在被害人之存活機會被侵害時，被害人因而「喪失存活機會」，
最終引發死亡之結果，關於「存活機會喪失」與「死亡」，或屬被害 人之損失，或屬侵害事實之現象，但一般侵權責任法所填補之損害，
則為被害人因「存活機會喪失」與「死亡」所生之費用支出與精神痛 苦。至於最終損害（死亡或截肢）既非屬存活或治癒機會喪失所生之 損害，被告無庸負責。
在存活機會喪失之案件，最具爭議者為，加害人之行為與被害人 死亡之間，是否具有因果關係。主張因果關係「全有或全無」之傳統 理論者認為，患者喪失之存活機會必須高於百分之五十一，因果關係 始屬存在，原告使得請求損害賠償。但主張實質可能說者認為，只需 被告之行為確有發生損害賠償的實質可能性，縱使該可能降低於百分 之五十，被告仍應對全部損害賠償負賠償責任。換言之，原告對於因 果關係的舉證程度，因此而降低。主張比例因果關係說者則認為，最 終損害係屬存活機會喪失發生的損害，被告不法行為與最終損害之間 需有因果關係，但其因果關係並非依據優勢證據所得「全有或全無」
因果關係，而逝因果關係具有可能性時，即得依據該可能性的比例，
成立比例上的因果關係，並依據該可能性比例，計算損害賠償之數 額。後二者之見解，從寬認定存活機會喪失之因果關係，對於被害人 保護較為周到，應屬可採409。
關於存活機會喪失後，加害人所得請求損害賠償之數額。因被害 人在醫師誤診之前，其存活機會業已減損，基於合理分配損害之原 則，加害人所應賠償者，僅為被害人喪失存活或治癒機會的損害，而
409 陳聰富，因果關係損害賠償，頁 247。
非被害人全部損害（死亡或截肢）之賠償。據此，主張以「機會喪失 作為損害」之理論，認為應以機會喪失之比例，計算損害賠償之數額，
以及主張比例因果關係之理論，認為依據因果關係可能性之比例，計 算損害賠償之數額，均屬可參酌之見解410。
第五款 小結
關於侵權行為與損害結果間因果關係之判斷，我國判例學說均採 相當因果關係說，但法院在判斷因果關係時，既未對事實上因果關係 與法律上因果關係明確區分，且未對因果關係之相當性提出具體判斷 標準。其結果為，就具體個案之判斷，經常係由法官依其個人主觀臆 測被告對原告損害應否負責後，再決定是否具有相當因果關係。因而 對法院相關判決綜合研究，經常發現法院對因果關係之判斷欠缺一致 標準，對當事人而言，無法據理力爭；就實務發展而言，欠缺事後檢 證之可能性，難以促進學理進步。
為使因果關係之認定具有明確標準，法院對於因果關係之判斷更 具說服力，本文認為在具體案例判斷因果關係時，首先應區分加害行 為與非加害行為，而以加害行為判斷損害之原因。其次應區分事實上 因果關係與法律因果關係，事實上因果關係係屬因果律之問題，在判 斷尚可依必要條件說與充分條件之必要因素說判斷之。判斷事實上因 果律，與法律政策關係，純屬客觀事實之判斷，不應加入法官個人之 主觀價值判斷411。
反之，法律上因果關係係屬非屬事實上因果律之判斷，而係在事 實上因果關係成立後，探求被告是否應對原告損害負責，亦即基於法
410 陳聰富，因果關係損害賠償，頁 247。
411 陳聰富，因果關係損害賠償，頁 161。
律政策或其他考慮，被告責任應如何限制之問題。在判斷法律上因果 關係時學說上有合理可預見說、法規目的說以及相當因果關係等，學 說主張固有些微差異，但基本均認為被告行為若增加損害賠償發生之 危險，在無異常事件介入並中斷被告行為與損害賠償之因果歷程時，
二者之間即具有法律上因果關係。換言之，原告損害賠償若屬被告行 為一般事件發展過程中，通常、自然發生的結果，被告應可預期損害 之發生，即應對原告之損害賠償責任。
法律上因果關係無論採取何種學說，事實上均不免於法律政策之 影響，蓋法律上因果關係既為被告責任限制之問題，應屬法律歸範之 判斷，考量之因素非係事實上因果律，而係被告之責任範圍時，當應 參酌法律、社會或經濟政策，妥為決定。因而在決定法律上因果關係 時，價值判斷扮演重要角色412。
412 陳聰富，因果關係損害賠償，頁 162。