一 、須有加害行為
(一)、加害行為之定義
侵 權 行 為 之 成 立 , 須 行 為 人 有 加 害 行 為
(Verletzungshandlung),而此加害行為乃指行為人自己侵害他人 法 益 之 行 為 。 所 謂 行 為 , 係 指 任 何 一 個 人 的 舉 止 (jedes menschenlichen Verhalten),而該舉止乃在其知覺(或稱意識)之 控制及意思之引導下
126
。
(二)、加害行為之類型
加害行為之型態,除了傳統法學教科書將之分為作為(Tun)
即不作為(Unterlassen)外,另一個分類應為直接侵害(unmittelbare Eingriff)及間接侵害(mittelbare Eingriff)。前者之分類注重於實 施積極與否,後者之分類則注重法益受侵害是否基於行為直接產 生與否。
1 、作為
所謂作為,係一種外界可辨識出之行為,其乃是有所而為,
亦即做某件事,例如:走、寫、打、殺、砍、搶、偷等。在一般 侵權行為中,加害行為大多係以積極作為之方式為之。
2. 不 作 為
126 Vgl. BGHZ 39,103(106); Brox/ Walker, Besonder Schldrecht,27. Auflage, 2002, §40 Rn.
3; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schldrechts, Band II/2, Besonderer Teil, S. 361; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, 8. Auflage, Rn. 1192; Schlechtrien, Schuldrecht, Besonderer Teil, Rn. 824;
王澤鑑,侵權行為法(一),第100 頁; 邱聰智,新訂民法債編通則(上),第154 頁; 黃 立,民法債編總論,第237 頁。姚志明,侵權行為法,頁 8。
不作為乃指有所不為,亦即是指不做某種事項(Etwas nicht tun)
而言。行為人消極的而不為特定行為時,即為不作為。本來不作為非 屬侵權行為中之做法,不過行為人負有作為義務,但其不作為時,在 侵權行為法中則成立加害行為。違反作為義務而不為某種事項之行 為,在侵權行為法上,其尚成為違法性判斷上之問題。此種作為之義 務,可能是基於法律規定而生、一契約而生或是社會交易義務,而其 中又以交易義務為最重要。以下便分別敘述之:
(1.)基於法律規定而生之作為義務
(2.)依契約而生之作為義務
(3.)依誠信原則而生之社會交易義務,而此種交易義務又可分為下 列三種
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:1. 自己開啟或持有(支配)危險源 2. 社交行為 3. 職業 或業務上交易行為。
二 、須侵害權利
(一) 、 權利之意義
民法第 184 條 第 1 項前段說明保護之客體為權利,而對於權利 一語, 在學說上所下之定義大約有下列幾種
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:(一)史尚寬教授:「權利,為通常意義之權利,即為依法律之擔保得貫徹主張某利益之 可能性,或謂為法律上賦予人格者之也。」(二)耿雲卿教授:「權利 者,為使一定之人享有一定之利益,法律所賦予之保護之力也。」(三)
林誠二教授與孫森焱教授:「所謂權利係指既存法律體系所明認之權 利。」此種解釋,應較易令人明白其內涵。不過於此則生一個疑問,
究竟既存之法律體系為何呢?就此,學者邱聰智教授則補充說明而 謂:「所謂既存法律體系,應兼指法典(包括委任立法之規章)、習慣、
法習慣、法理、及判例。」此說與一般社會上之權利概念能較為切合
127 姚志明,侵權行為法,頁 14。
128 姚志明,侵權行為法,頁 21。
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。(二)、權利之分類
權利係指既存法律體系所明認之權利,而現行法律體系中較重要 者如物權、準物權、智慧財產權、債權
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等財產權,又如人格權、身 分權等非財產權131
。三、責任成立因果關係─加害行為與權利侵害間須有因果關係
因果關係之評斷上,應將之分為兩個階段性(我國傳統通說上係 一 階段之分類,亦即加害行為與損害間須有相當因果關係。)依德 國通說之見解,侵權行為責任之成立,第一階段須侵權行為人之加害 行為(或稱為侵害行為)(Verletzungsverhandlung)與被侵害之法益
(Rechtsgutverletzung)間具有因果關係,此時稱為責任因果關係(die haftungsbegrundende Kausalitat)。第二階段是被侵害法益與發生之損 害(Schaden)間須備有因果關係,此時稱為責任範圍因果關係(die haftungsausfullende Kausalitat)。因而,於民法第184 條第 1 項前段之 情形,責任成立之因果關係則係指加害行為與權利侵害間之因果關 係。責任成立因果關係所欲斷定的是權利受侵害是否因其原因(加害 行為)而發生
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。責任成立因果關係之評斷上,我國通說係採相當因 果關係說133
。
(一)、相當因果關係之意義
所謂相當因果關係,學說上指加害行為在一般情形下,依社會之 通念,皆能發生該等損害結果之連鎖關係,則存在相當因果關係。實
129 姚志明,侵權行為法,頁 22。
130 姚志明,侵權行為法研究(一),頁 3。
131 姚志明,侵權行為法,頁 25。
132 姚志明,侵權行為法,頁 32。
133 姚志明,侵權行為法研究(一),頁 142。
務上亦採類似之見解,例如最高法院在82 年台上字第 2161 號判決中 指出:「所謂相當因果關係,係以行為人之行為所造成的客觀存在事 實,為觀察的基礎,並就此客觀存在事實,依吾人知識判斷,通常均 有發生同樣損害結果之可能者,該行為人之行為與損害間,即有因果 關係。」
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(二)、相當因果關係之舉證
相當因果關係是否存在,在解釋上應由被害人主張之,就民法之 規定,此在一般侵權行為中並無疑義。然而,於特殊之侵權行為中, 則有數個特殊侵權類型中,有因果關係推定之規定,而須由加害人舉 證無因果關係時,方得免責。例如民法第185 條第 1 項後段之共同危 險行為中,行為人欲免責須舉證無相當因果關係之存在,而非被害人 負舉證責任。其他類似之因果關係之推定,尚有民法第187 條第 2 項
(法定代理人責任)、民法188 條第 1 項(雇用人責任)、民法第 191 條之 1 第 1 項(商品製造人責任)、民法第 191 條之 3(一般危險責 任)。雖然依民法之原則,於一般之侵權行為(民法第 184 條)中, 因果關係之舉證應由被害人負擔之。不過依民事訴訟法第277 條或第 282 條之 1 則尚有舉證責任負擔轉向之可能。有關英美法因果關係理 論之概念,學者陳聰富教授有詳盡之論述