醫療契約在性質上，係病患基於治病之目的，與醫師成立以診療 為目的，並以此為內容之私權利義務關係。其概念類似於以事務處理 為內容，而有委任契約之性格。惟醫師在診療過程中之事務處理，係 本於其專業對病人診斷、說明，並決定是否予以治療，病患除了同意 權外幾乎毫無置喙之餘地，此與一般委任，受任人受委任人之意思左 右不同。因此，雖說醫療契約有委任契約性格，但只能說是類似於委 任契約，而得準用委任契約之規定而已。關於此點法院判決188亦指出
「……按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契 約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，
惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約 之非典型契約，是病患與醫師或醫院之間，通常均應成立委任契約。」
第二款 消保法之無過失責任
在傳統之觀念中，消費者保護法一向被定位於對於企業經營之
「無過失責任」之規範。然而，因為在消費者保護法修正後之母法，
甚至在修正之前之施行細則中，即已經納入科技抗辯 (或是專業水平 抗辯) 之概念。因此，在醫療糾紛之民事訴訟上，原來規定於消費者 保護法施行細則中「商品或服務已符合當時科技或專業水準即不會被
188 最高法院 94 年度台上字第 1156 號民事裁定。
視為商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期 待之安全性者，而構成舊法第 7 條第 1 項所稱安全或衛生之危險」
之概念，往往被司法實務引用，亦即在實務上，醫療機構幾乎不曾被 課以無過失責任189。
又消費者保護法於 92 年 1 月 22 日新修正時，第 7 條第 1 項 已經明定：服務提供時，應確保符合當時科技或專業水準可合理期待 之安全性。同時，同法第 7 條之 1 亦明定，就服務符合當時科技或 專業水準可合理期待之安全性者，企業經營者就其主張事實負舉證責 任。因此，有論者認為，消費者保護法之修正重點已經朝舉證責任轉 換之情形進行，置重於舉證責任之轉換190。
因此，對於新修正之醫療法第 82 條之概念，醫界若將之片面解 讀為立法機關有意將醫療服務行為排除適用於消費者保護法之規 定，有學者認為仍有值得再行討論之的空間。因此，醫界費了好大功 夫爭取來的新醫療法第 82 條第 2 項增訂條文，只是重申向來民事 侵權行為的歸責原則，並無賦予特別之意義，其射程並不及於排除消 費者保護法的適用191。
消費者保護法於民國 92 年修正後，已明顯偏向舉證責任倒置之 推定過失責任類型，而非單純無過失責任 (參見修法後之消費者保護 法第 7 條、第 7 條之 1) 。因此，在新修正之醫療法第 82 條第二項，
雖然明文排除無過失責任，但並不能當然排除醫療行為於消費者保護 法之適用，何況原修正條文明文將醫療行為排除適用消費者保護法之 條文並未獲通過。縱然認為醫療行為不適用消保法「無過失責任」之
189黃清濱，醫療事故責任與消費者保護法適用之探討，頁36。
190黃清濱，醫療事故責任與消費者保護法適用之探討，頁37。
191林欣柔 楊秀儀，告別馬偕肩難產事件？--新醫療法第八二條第二項評析，月旦法學，; 112 民 93.09，頁 24-34。
論點可採，但在醫療糾紛訴訟中，是否所有醫療行為 (即故意或過失 之醫療錯誤行為) 均不適用於消保法之規定，仍未有定論。其實，在 司法實務上對於醫療行為是否適用消費者保護法雖各有其見解，但是 並沒有相關判決認定醫療行為適用「無過失責任」，而是認為有過失 之醫療行為，對於企業經營者 (醫院或是診所) 而言，有懲罰性賠償 金之適用。如此一來，形成了有趣的議題：醫療行為固然不適用無過 失責任，但是若醫療行為有過失，甚至是故意之醫療犯罪，是否仍可 以解釋為不適用消費者保護法之規定192？
無過失責任之原理蓋私法上不以過失為要件之賠償責任皆可泛 稱「無過失責任」，如擔保責任，保險契約之保險賠償，侵權法上之 危 險 責 任 或 嚴 格 責 任 ﹙ strict liability ﹚ 及 國 際 公 約 上 之 絕 對 責 任
﹙absolute liability﹚等。所謂無過失責任實係各種基於不同性質之損 害賠償之債的通稱，依德國學者Larenz之分類，其內容可歸為三項責 任原則193︰即（1）由特定危險事物享受利益，就此危險所生損害之 賠償責任；（2）基於法律特許，利用他人物品所生損害賠償責任；（3）
基於法定擔保義務，尤其因自己行為創造之信賴條件，而產生之損害 賠償責任。企業者所以要負此種責任，其主要依據有三︰1、企業者 製造危險的來源；2、僅企業者能於某種程度控制危險；3、企業者經 營危險事業獲取利益。
危險責任成立之基礎，乃基於分配正義的理念 ，王澤鑑教授認194
為有四點理由： 一、特定企業物品或設施的所有人或持有人製造了 危險來源。二、在某種程度上僅該所有人或持有人能夠控制這些危險。
192黃清濱，醫療事故責任與消費者保護法適用之探討，頁38。
193黃清濱，醫療事故責任與消費者保護法適用之探討，頁36。
194 陳聰富，侵權歸責原則與損害賠償，元照出版社，2004 年，頁 157。
三、獲得利益者，應負擔責任，係正義之要求。四、因危險責任而生 的損害賠償，得經由商品服務的價格機能及保險制度予以分散195。
然從醫療法相關規定觀之，醫療行為具有公益性及強制性，醫療 法第 60 條第 1 項：「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，
並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」
易言之，醫師或醫療機構對於締約與否之選擇權受到大幅的限制，如 仍要求其負擔「無過失責任」，對其誠屬不公，且將導致醫師採取『防 禦性之醫療行為』作為自保或抵抗之方法，對病患之權益同樣無法獲 得保障，甚至可能有害。今醫療法第 82 條規定既已明定，醫療行為 採過失責任主義，將來病患遭受侵害時，在舉證責任上除非法院依民 事訴訟法第 277 條但書之規定，將舉證責任轉置給醫師（醫療機構）
外，適將重演醫病關係不對等之局勢，病患不易證明醫師存有過失而 要求損賠。爰此，爲彌補病患因醫療法第 82 條增訂所帶來之不利益，
似不應將醫療行為全部排除消保法之適用而棄守消保法有關消費者 保護之規定。故有論者認為，醫療法第 82 條規定應僅排除消保法第 7 條無過失責任之規定而非排除全部消保法之適用為宜196。