第四章 社會自主管制之現實鏡象 — 以德國產品安全法為中心
第五節 中間結論—納入私人履行國家秩序行政任務的管制架構
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制。493
易言之，對於基本權主體之保護不因民營化或是包納私人參與公共任務履行 而有程度上的縮減，因為此縮減無法獲得憲法上的寬認。所以在民營化的進程中 應預先擘劃在什麼樣的階段設立何種規範與法制度來確保必要範圍內持續的保 護水平。Windmann即指出在監督領域中為確保國家保護義務之履行得轉換四個 不同層次的概念：494
萬一私人沒有辦法達成共通福祉的成果，國家必須留有介入處理的選項。造 成國家介入的原因是社會自主管制的不良履行。判斷是否陷於不良履行的標準由 立法者居於第一線規定，俾使國家進入承擔責任之地位。
（1）私人資格賦予（Qualifikation）及行為之規定，目的在 於確保最低水平要求；（2）預備國家監督—控管—制裁機制的要求，強調對控制 者之控制（Kontrolle der Kontrolleure）；（3）擘劃國家在私人管制委託不良履行 時取代私人完成管制任務的機制；（4）國家責任與賠償義務（Haftungsregelungen und Einstandspflicht）。這也呼應Schmidt-Preuß不止一次強調在社會自主管制機制 中必須搭配國家隨侍控制權與介入選擇權。
495
第五節 中間結論—納入私人履行國家秩序行政任務的管制架構
綜上所述，德國設備及產品安全法的規範架構許多學者將之評價為國家擔保 責任框架中私法上的管控機制，496
493 對於受調控的自主管制典型的「控制的再控制」具有如下的特徵：國家預先規範上給定專業
的基準，並專注於例如許可、承認、指定、認證等行政手法以及對私人控制者確保基準的監 督。A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn.
但是並非均給予正面積極之評價。現行德國設 備及產品安全法較之於過往事前許可管制的架構，就結果上來Gesmann-Nuissl與
59), S. 172-173.
494 J. Windmann, a. a. O. (Fn. 496), S. 950-951.
495 M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn. 6), S. 174.
496 D. Gesmann-Nuissl/K. Strübbe, Privatrechtliche Kontrollmechanismen im Rahmen staatlicher Ge-währleistungsverantwortung – Ein Beitrag zur Neugestaltung des Aufsichtssystems im Produkt-sicherheitsrecht, DÖV 2007, S. 1054ff; J. Windmann, Privatrechtliche Kontrollmechanismen im Rahmen staatlicher Gewährleistungsverantwortung, DÖV 2008, S. 949.
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Strübbe認為這是國家放寬其監督密度，容留私人在追求自身利益與產品安全的 公益間有更大的自主可能性，又國家受限於專業知能無法適切回應可能流通於市 場的產品多樣性，跟產品接觸處於第一陣線的製造人比較起來，在制定安全規範 的認識能力與容受度顯然優越於國家部門，故肯定現行設備及產品安全法有助於 推動社會自主管制之形成與運作。497
但Jörg Windmann卻沒有這麼樂觀，至少就安全事項不宜過份樂觀地仰賴私 人組織安全之評估；又如果產品安全法關心的是國家對於產品安全檢驗事務的專 業性，募集私人專業知能的方法又不限於社會自主管制機制，在擔保國家與擔保 責任的思維下利用功能民營化來處理也可以獲致相同的結果，至少在功能民營化 的脈絡下當私人管制任務履行虧空時還有國家責任得以填補。氏進一步指出，受 調控的自我管理（regulierte Selbstkontrolle）也有風險，對於調控高度要求雖然 開展國家與集團間相互調和的管制突出類型，但眼裡可以清楚看到國家活動私部 門化的風險：私人參與公共任務之履行無可避免會產生國基引導及控制的虧空，
而要削減這樣的虧空原則上又與原來公私協力的目標相衝突。498此外，私人參與 公共任務履行時雖然引入競爭機制，但也伴隨著削價競爭必然出現的逆選擇風 險。499
這波論辯的中軸仍脫離不開以下的前提預設：現況原則不太可能透過改善行 政機關的人事組織，來獲得整合私人於國家公共任務履行時所能保證實現的大部 分優點。產品安全法中自主管制的結構係由（1）納入指定驗證機構以實施符合 性評鑑程序的法律上強制；（2）私法結構之產品安全擔保；與（3）私人參與規 範（標準）制定（Normsetzung）與規範執行三個要素組成。
497 D. Gesmann-Nuissl/K. Strübbe, ebenda, S. 1050ff.
498 A. Voßkuhle, VVDStRL 62(2003), S. 321.
499 A. Scherzberg, a. a. O. (Fn. 166), S. 383。正因為如此，Scherzberg 念茲在茲的向來是公開性與 資 訊 獲 取 可 能 的 重 要 性 Siehe auch A. Scherzberg, Öffentlichkeitskontrolle, in: W. Hoff-mann-Riem/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle (Hrsg.), GVwR Band III, §49.
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就產品安全法進入市場的管制，不像傳統安全法在產品進入通路前關心附許 可保留的預防性禁止（präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt）。500
正因為是產品製造人本身為其產品配載CE標誌以獲得產品流入市場之法律 效果，產品製造人也可能將不合乎法定安全要求的不安全產品給予標誌，這樣的 風險不僅可以想像也是事實上存在的。因此就高度損害可能的產品，除了產品製 造人之外還有指定驗證機構來負責CE標誌的合法使用。只有當指定驗證機構已 實施前述的符合性評鑑程序，產品製造人方有權利使用CE標誌。若產品製造人 欲使其產品流入市場，他必須將指定驗證機構引入整個（廣義的）生產過程。由 指定驗證機構進行的檢驗就特定產品是義務性質的（obligatorisch）。
這裡產品流 入市場並不需要有行政處分形式的核准（Genehmigung），而是產品製造人自己 配載於其產品上的CE標誌來取代之。該CE標誌應該以文件證明經標示之產品符 合法定安全要求。
501
指定驗證機構主要是私法主體，其並沒有受託行使公權力。其與產品製造人 的關係是民事上契約關係，並藉由私法上委任而有義務引入指定驗證機構。因為 指定驗證機構彼此間處於競爭關係並依存於產品製造人之委託，所以風險在於驗 證機構可能並非中立且不受影響地實施符合性評鑑程序，而會遷就其委任人之意 願。為了擔保產品安全，這裡要顧慮指定驗證機構的評鑑是否嚴格以法定安全要 求為依歸。因此，符合性與否並不能由個別私法驗證服務提供者來評鑑。得賦予 產品製造人 CE 標誌的驗證機構必須滿足特定法律要求，必須由國家所認可並受 高權監督。驗證程序並非任由兩造安排，而必須取向於法律的指導方針。
如果指定驗證機構有能力並且有意願為產品製造人遵循安全標準來負責，國 家得以從控管私人的場域撤退；因此對於那些新方法指令含括的產品來說，不再 有高權產品許可或是市場進入控制，而由指定驗證機構出具之檢驗合格證明取代
500 H. Maurer, a. a. O. (Fn. 162), § 9 Rdnr. 51; H. T. Weiß, a. a. O. (Fn. 293), S. 344.
501 A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn. 59), S. 224; H. T. Weiß, a. a. O. (Fn. 293), S. 354ff.
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國家機關之初始管制許可。
此外，如同青少年媒體保護，在產品安全法也會遇到規範制定與規範執行的 分離，這裡在規範制定面上要區分由高權制定基本安全要求與私人對於細節的規 範化（Detailnormierung durch die Privaten）。新方法指令的基礎在於透過私人組 織的規格化（Normung）。不過這要跟規範執行分開。自主管制並不是以商會對 其構成員制定規則且審查、貫徹該規定的形式呈現，標準委員會一方面在技術問 題上有能力專業中立地制定標準，且不是作為經濟體的代表來制定行為準則，他 方面制定標準的標準機構跟控制標準是否遵循的指定驗證機構間毫無瓜葛。對後 者來說審查產品是否合於法定標準或者CEN、CENELEC或者ETSI的標準，原則 上並無差別。如同青少年媒體保護的自我控管制度一般，指定驗證機構也單獨負 責標準制定。502
然而，縱然肯定在市場初始管制任務上已經看到解除管制的痕跡、承認產品 製造人與指定驗證機構間屬於民事法律關係，仍舊只處理了社會自主管制一半的 問題而已，面對社會自主管制的突現與立法者這樣的制度選擇，法律系統、特別 是作為制度的基本權規範系統 503
502 A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn.
對於這樣的環境激擾給出的回應，應當如何在 系統內部接續？原本屬於國家應當完成的產品安全任務應當以何種方式繼續擔 保？即是社會自主管制後的重要問題。
59), S. 225-226.
503 N. Luhmann, Grundrechte als Institution, 1999, S. 201ff.
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