第二章 社會自主管制之概念
第五節 社會自主管制的類型
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使國家高權（即使例外情況可以以委託私人行使公權力的方式）來履行公共任 務，毋寧是一種秩序法上的高權手段與純粹自主管制的結合，希冀理想上能夠使 兩種管制手段的效果得以發揮。國家預設目標與框架，誘發私人填充該框架內 涵—亦即納用私人的主動與專業知能，這些相對於國家可能更為豐富的資源像是 人事、財源、物質、專業知識、技術竅訣、關係等，但另一方面國家也要建立輔 助的控制架構，以能夠在瑕疵發展時介入干預。183
如果國家想要或者必須實現公益目標，他不能僅仰賴市場那隻「看不見的手」
的機制，也必須面臨自主管制作為調控手段要面臨的有效性條件提問：例如為了 擔保介於具有利害關係的私人間競爭地位平等以及國家與私人間的信賴，各個團 體重視規範遵循等。國家或可以嘗試用傳統高權手段課予私人一定義務來達成目 標，或者試著影響並調控私人利益，讓私人利益與共通福祉並行不悖。亦即，在 自主管制中透過國家調控引導私人行為與共通福祉調合。像是經濟的脈絡—像是 需求者的壓力、形象營造、競爭優勢等因素可能會促使私人實現公共利益。
第五節 社會自主管制的類型 第一款 諸種類型化之嘗試
因為國家與社會分工實現共通福祉與責任分擔的多樣性，也形成不同基準觀 察下，針對社會自主管制手段類型化，提出不同之區分結果。例如德國學者 Hans-Heinrich Trute以國家與社會間為了分工實現共通福祉形成的法律關係為基 準，將社會自主管制的形態區分為國家決定責任框架內之私人行動與決定、私人 為確保公益而利用國家工具、國家擔保責任下之私人獨力執行任務、受國家規制
183 Ebenda, S. 39-40. 這樣的說法也突顯出當代行政行為不再能用過去單純的分析組態來理解，
並 非 定 性 為 Ａ 行 政 行 為 即 不 具 有 Ｂ 行 政 行 為 的 質 ， 反 之 逐 漸 居 於 要 位 的 是 混 合 行 政
（Mischverwatlung）。Vgl. L. Michael, Formen- und Instrumentenmix, in: W. Hoffmann-Riem, Wolfgang/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle(Hrsg.), GVwR II, 2007, §41.
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與監督之社會自主管制、受國家引誘與影響之社會自主管制等五類；184Udo Di Fabio則將焦點放在法律執行，將社會自主管制分成書面審查程序、受控管之自 主監督、第三人之他主監督、合作規範具體化、組織結構之公益導向、獨立履行 組織、補充執行等七種形式；185日本學者原田大樹以市場取向或團體取向為橫 軸，以國家他律或社會自律為縱軸，將社會自主管制區別為團體自律模式、團體 參與模式、監查認證模式與誘導模式。186
然而，這些分類讓人並不滿意。Trute 區分中的「國家擔保責任下之私人獨 力執行任務」，很容易與功能民營化範疇下公權力受託人混淆；儘管規範制定層 次上之私人協力，也許得放到「國家決定責任框架內之私人行動與決定」，但並 自主管制的痕跡並不清晰。Di Fabio 雖然幾近完備地整理社會自主管制的型態，
但能否均以「法律執行」的標準一概而論，特別是合作規範具體化是否能夠放在 法律執行的概念下，不無疑問；儘管七種被他歸類在法律執行的社會自主管制型 態具有高度公法學的連結可能性，但似乎過於偏重國家觀點，而可能忽略社會自 主管制的本質來自既存社會力的驅動運用。原田大樹的區分方式雖然含括了既存 社會力的考量，但是在團體自律模式上顯然沒有處理、回答社會自主管制（特別 是純粹的社會自主管制）跟私法自治間的差異與關聯性，換言之，其架構中具有 公法學意義的社會自主管制，可能僅包含團體參與模式、監查認證模式與誘導模 式之一部分。
第二款 本文採取的分類基礎
本文採取的分類基準著眼於國家與社會部門參與管制任務的勢力強弱。透過 私人履行管制任務有兩個可能性：純粹的社會自主管制與受調控的社會自主管
184 Vgl. H.-H. Trute, a. a. O. (Fn. 164), S. 952ff.
185 Vgl. U. Di Fabio, a. a. O. (Fn.9), S. 242ff.
186 參見原田大樹，同註 38，頁 55 以下。
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制。187其指出國家與社會不必然是憲法體制預設的二元對立，毋寧是一種從在於 國家與社會中間地帶的表現型態。188
Wolfgang Hoffmann-Riem以國家與社會對於管制事務協力之高低程度，將管 制 的 基 本 類 型 區 分 成 以 下 四 種 類 型 ： 落 在 光 譜 最 左 端 是 國 家 命 令 式 管 制
（staatliche imperative Regulierung），其主要由國家的誡命與禁令組成，在傳統公 法釋義學上可以對應到高權的干預行政（hoheitliche Eingriffsverwaltung），例如 傳統的下命處分、附許可保留之禁止；近來愈漸頻繁的傾向是，傳統屬於國家高 權命令式的管制責任移轉到個別的行動者身上，並且於貫徹國家預設目標時，在 個別行動者自我利益的驅使下，利用其社會參與與專業知能作為調控要素。就 此，國家管制創設了自主管制可能性，並將之整合入國家管制的概念中。也就是 說，在這種情況下國家依然保有其履行責任，但是進行規制的國家希冀，當受管 制者享有作成自主決定的空間時，國家預先給定的目標也能夠、或至少較容易達 成。例如誘因效力與補助因素。是為「納入自主管制要素的國家管制」（staatliche Regulierung unter Einbau selbstregulativer Elemente），例如環境公課之運用、環境 評估審查中兼有私人與國家機關職權調查、環境審查制度中私人企業自我監管與 國家監管的雙軌並行、環境保護受託人之僱用、建築法上取代事前許可程序的報
187 儘管自主管制看似國家不在居於管制主體之地位履行管制任務，但不因此意味著國家得以完
全脫免管制責任。在國家角色變遷的進程中變換的毋寧是，國家如何適應其管制角色、如何 調整其管制策略與擘劃更有效率、更有接受度的管制手段。在這個意義下，自主管制仍舊座 落於國家權力框架中的某個位置、仍受到來自國家方面特定調控，差別僅在於這樣的調控機 制不再以傳統下命形式呈現。因此，為了行文順暢之考量，除非有特定指涉國家全然將管制 任務與責任移轉予私人（意即「實質民營化」或「任務民營化」的傳統思考），否則行文脈 絡中自主管制，即指涉「受管制的自主管制」。於純粹的自主管制類型時，會加上前綴的形 容詞以示區別。相同的區分方式與意義，參見 A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn. 59), S. 32ff; P. Collin, a. a. O. (Fn. 100), S. 5.
188 R. Wahl, Privatorganisationsrecht als Steuerungsinstrument bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, in: E. Schmidt-Aßmann/W. Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 319; C. Franzius, Der „Gewährleistungsstaat“ – Ein neues Leitbild für den sich wandelnden Staat?, Der Staat 42 (2003), S. 506.
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（Optionenkonkretisierung und –wahl），只要私法上的責任法體系在實現公益取向 條件時用來解除負擔—例如產品責任法或環境責任法，仍會有規制效力來影響風 的）私人的自主管制（“reine” private Selbstregulierung）。
191本文關懷的是私人 參與管制任務且有別於功能民營化與傳統理解的剩餘形式（也有學者稱為「剩餘 的公共性」），192
189 Vgl. W. Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangsordnungen—Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, in: ders./Schmidt-Aßmann, Eberhard (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangsordnungen, 1996, S. 300-302. 有學者認為，Hoffmann-Riem 是將自主管制概念引入德國法學界討論的先驅。參 見 W. Schulz/Th. Held, a. a. O. (Fn.
似的區分。Jody Freeman 也以國家介入的程度強弱，將自主管制（Self-Regulation）分成自願 的自主管制（voluntary self-regulation）與強制的自主管制（mandatory self-regulation）。See Jody Freeman, Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law, 52 Admin. L. Rev.
813, 831, 834 (2000).
192 Zitiert nach P. Scholl, a. a. O. (Fn. 70), S. 283.
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一步細分為納入自主管制要素的國家管制與受調控的社會自主管制。
第三款 純粹的社會自主管制
管制的概念總與高權活動脫離不了關係，或至少必須在高權活動的脈絡中理 解。但是倘若過於狹隘地看待管制，那麼就無法含括個人或集體追求私益之際同 時也符應實現共通福祉的現象。再者，也不宜與私法自治的概念等量視之。因此 涉及非國家部門規範制定或其他超出制度內部事務並包含影響市場經濟進程的 行為時，193單單在預設有管制主體與管制對象的管制架構中並無法窮盡描述之能 事。194
純粹的社會自主管制係指社會固有的組織中，參與的行動者合意決定共同標 準（規範制定權限），並且出於自己責任監督有無遵循（管理權限）。這樣的標準 大多包含技術規格或行為與評價準則（Verhaltens- und Bewertungsmaßstäbe），參 與 者 有 義 務 遵 循 之 。 195這 裡 的 目 標 是 確 保 當 事 人 自 己 的 行 為 準 則
（Verhaltensmaßstäbe）並形成集體秩序模範。這在經濟上可能由供給與需求而發 生，或者藉由私人規範制定及理解以及藉由其他手段來實踐共通福祉的要求或是 自己的目標於市場過程中，並且導正部份的市場失靈。由國家所定義的公共目的 得因此被追求，但不必然一定要追求。相反地，典型的社會自主管制在於成就實 現私人利益，只是私人在實現利益的過程當中及其成果或者附隨產物同時有助於 共通福祉的實現。196
193 不過，如果私人機構只有對內部事務為規定而沒有外部影響市場經濟程序，充其量只能放在
純粹的自主管制來談。同樣的如果涉及控管內部事務，也僅是自我控管（Selbstkontrolle）的 範疇。
私人也得以建置如同國家管制機關專責於監督與轉換管制目
194 I. Witt, a. a. O. (Fn. 76), S. 45. 事實上這也涉及管制概念作為啟迪意義的開放性與侷限。一方 面，其概念的開放性容留發展潛能與科技整合的空間，他方面卻並未表述誰是管制者、誰是 管制對象、什麼是管制客體、管制的目的為何以及何種管制手段。類似見解可參見 D. Bosch, a. a. O. (Fn. 135), S. 68ff. 惟其僅點出管制問題中管制者、對象與手段的三個面向。
195 W. Schultz/Th. Held, a. a. O. (Fn. 87), A-2; Vgl. K. König/N. Dose, Instrumente und Formen staat-lichen Handelns, 1993, S. 111.
196 M. Eifert, a. a. O. (Fn.57), §19 Rdn. 145.
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標的管制單位。
惟，在自主管制場合雖然盡可能應該留給私人自我責任、自主行動與創新的
惟，在自主管制場合雖然盡可能應該留給私人自我責任、自主行動與創新的