第三章 社會自主管制之系譜
第三節 傳統管制手段的困境
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革新的思潮中，看到的不是「國家退位」的激進宣言；即使宣稱國家管制的正當 性 不 復 存 在 ， 但 在 公 共 任 務 的 履 行 上 ， 充 其 量 也 僅 是 國 家 從 履 行 責 任
（ Erfüllungsverantwortung ） 中 退 位 ， 代 之 以 擔 保 責 任
（Gewährleistungsverantwortung）、承接責任（Auffangverantwortung）的責任分 擔類型。263因此重視的不再是傳統以行政命令、行政處分搭配裁罰效果的直接、
高權的規制手段，代之以國家調控能力的重視，這是國家本身成為競爭要素
（Wettbewerbsfaktor），同時成為整體競爭秩序的一部份的同時，為了符合國家理 性所必然的相應轉型，264也是「國家權力行使的形式變遷」的脈絡中，「合作、
社會自主管制與政治調控之組合」萌芽的契機。265
因此似乎可以聽見傅柯的話語在耳邊響起：「（人口的自然性）行動的主要動 因是欲望。…是治理技術獲致的途徑（accessible to governmental technique）…欲 望是個人利益的追逐。」266此一社會自主管制中的誘導模式，以自益追求作為誘 導的基底，恰好為解除管制與勞動保護找的一個平衡點，同時作為一種脈絡調控
（Kontextsteuerung）的手段，267
第三節 傳統管制手段的困境
其調控本質也符應了治理性當中權力的多樣性—
不必然是壓抑性的、可能是策略性逆轉後的積極作用。
第一款 國家任務過載
國家基本調控能力減弱的另一個佐證就是任務過載與財政過載問題，在福利
263 J. Ziekow, Der Verwaltungskooperationsvertrag als Handlungsmuster des Gewährleistungsstaates, Beitrag zur Seminar „die Reform des Bundesverwaltungsrechts“, 2009.5.15, 國立政治大學公法 中心主辦, S. 3.
264 林佳和，公私協力在勞動法上的理論與實踐，載：全球化下之管制行政法，頁 448，2011。
265 J. Ziekow, a. a. O. (Fn. 263).
266 FOUCAULT, supra note 262, at 72-73.
267 H. Willke, Systemtheorie Entwickelter Gesellschaften: Dymatik Und Riskanz Moderner Gesell-schaftlicher Selbstorganisation, 1989, S. 55-58; Siehe auch M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn. 6), S.
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社會成形時，國家給付角色的成功與特殊的給付也凸顯為結果上使國家過載的條 件。268
以產品安全法為例，隨著當代安全需求逐漸提高，國家一方面已經不再能夠 像過去僅以法安定性（Rechtssicherheit）的形式，透過事後（ex post）的損害管 制來回應安全需求，而應當進一步顧慮法益安定（Rechtsgütersicherheit），因為 國家早在一開始就要感知每個法益危殆並預防性的阻止其發生。他方面，在非行
（Täterschaft）與因果關係（Käusalitäten）經常無法確定或者損害之規模既無法 由非行者或一般人經濟性地填補的場合，補償與損害賠償的手段已窮極界限。亦 即，當損害填補制度失靈時，國家必須預防性地阻止損害之發生。
從 1954 年Ernst Forsthoff提出生存照護（Daseinvorsorge）的見解，在民主 社會法治國原則的引導下，隨著德國聯邦憲法法院進一步提出的客觀價值秩序理 念，傳統國家任務的範圍總是呈現擴大趨勢。國家總是將越來越多任務攬在身 上、社會則是盡可能將任務往國家上堆，但同時國家從很久以前經處於一種被質 疑的地位，其究竟有無能力使用必要的手段來完成這些任務。其不再有資源的優 勢性，在財源上支持其固有人事與固有實質手段來完成所有任務，並且也沒有辦 法支付替他承擔任務的私人。且因為欠缺必要的調控知識導致錯誤安排的調控或 者走岔了的調控在可見的市場範圍內產生高成本甚至損害，為此很可能必須以國 家賠償作結，使得財政危機還會繼續升高。故國家若不是必須減少任務與政策影 響及其形成力，就是要找到划算的任務履行方式。
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第二款 法的調控能力式微
自主管制可以看成是反思傳統管制政策（Regulative Politik）特別是命令—
控制模式（command-and-control regulation）的產物。以上命下從為管制模型的
268 Vgl. G. Teubner/H. Willke, a. a. O. (Fn. 97), S. 7; Th. Ellwein/J. J. Hesse, Der überforderte Staat, 1994, S. 48ff; W. Hoffmann-Riem, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht. Einlei-tende Problemskizze, in: ders./E. Schmidt-Aßmann(Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998, S. 12f.
269 P.-T. Stoll, a. a. O. (Fn. 58), S. 213f.
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傳統管制政策遭遇到危機，引發國家是否能夠確保共通福祉以及對政治上調控社 會的討論，例如Franz-Xavier Kaufmann曾為文探討透過法律調控福利國家的衰 退。270在這波調控議題中（Steuerungsdiskussion），開始質疑國家原則上控管的 可能性，基於國家影響社會的經驗上分殊化，思索國家與社會在合作國家中的交 錯展望。271這波將社會自主管制當成描述並追求分工實現共通福祉的思潮打著不 同的旗幟與口號在 70 年代已降受到德國國家法學者年會不同的關注。272
自主管制結構變遷的核心肇因於社會學對於國家調控能力—根本就是法的 調控能力—的質疑。從下命式的構造轉向社會自主管制表現在像是解除管制、去 官僚化、減輕負擔、國家瘦身、國家淨化等綱領性詞條上。如果循著系統理論的 解釋嘗試，國家只不過是在分殊化的、高度複雜的全社會中，諸多自律、以自身 存續能力為導向、持續對抗外界影響的次級系統之一。273
第一目 功能分化的現代社會與複雜性
所以，想要更清楚掌握 社會自主管制思維的起源，勢必要將相當比例的焦點放在社會系統—尤其是自我 再製的社會系統理論家盧曼（Niklas Luhmann）—的論述行間。
270 Vgl. F.-X. Kaufmann, Steuerung wohlfahrtsstaatlicher Abläufe durch Recht, in: D. Grimm (Hrsg.), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik, JBRSOZ 13, 1988, S. 65ff; ders., Diskurse über Staats-aufgaben, in: D. Grimm (Hrsg.), 1996, S. 15f.
271 M. Eifert, a.a.O. (Fn. 57), § 19 Rdn. 2ff.
272 例如 1970 年《透過私人履行行政任務》、1990 年《憲政國中的國家目的》、1993 年《公行政 與私人間之契約與協定》、1995 年《行政任務之民營化》到 1997 年《介於社會自主管制與國 家控管間的行政與行政法》以及晚近 2003 年《私人參與公共任務之完成與國家責任》，都思 索著：面對生活共同體內社會關係發展衍生的諸種需求，若將回應這類需求當成社群必須處 理的公共任務，則從國家學的觀點來看，國家部門出於國家目的而將公共任務納為國家任務，
並在權限分配中定位為行政任務，應有其正當性。但這並非意味，國家對公共任務履行有獨 占地位，私人作為社群成員有機會、也應當賦予其機會來參與。Vgl. die Referate von Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), S. 137ff; die Referate von Link und Ress, VVDStRL 48 (1990), S. 7ff. bzw.
S. 56ff; die Referate von Burmeister und Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 190ff. bzw. S. 248ff; die Referate von Hengstschläger, Osterloh, H. Bauer, Jaag, VVDStRL 54 (1995), S. 165ff, 204ff., 243ff., bzw. S. 287ff; die Referate von Heintzen und Voßkuhle, S. 220ff. bzw. S. 266ff.
273 Vgl. N. Luhmann, a. a. O. (Fn. 98), S. 308f; M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn. 6), S. 169-170; U. Di Fabio, a. a. O. (Fn. 9), S. 237; M. Eifert, a. a. O. (Fn. 57), §19 Rdn. 13-14;
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隨著中歐封建社會結構的斷裂，城市、市場與自然科學發展開啟了新的自由 空間，其隨著越來越多的社會分工導致社會次領域的功能分化，以及相對自主性 與這些部份彼此高度的相互依存間難以平衡的結果。誠如Max Weber所說，現代 性與理性化引致某種程度的現代社會內部複雜性，其根本地改變了社會發展與社 會調控的條件與結果。274
法律作為傳統調控手段係針對層級化結構社會操作模組所設。在層級化的社 會結構中，國家與政治表現了社會頂端與調控中心，法律作為傳統管制之手段，
必須有助於管制目的之達成。此目的與手段之關係，不僅意味著法治國原則在法 釋義學上之操作，更表彰法治國原則中法律系統的運作邏輯。但是，高度的複雜、
功 能 分 化 的 社 會 係 切 割 成 原 則 上 同 等 位 次 、 自 我 指 涉 且 具 備 固 有 律 動
（Eigendynamik）的次級系統，這些次級系統越來越難以接受來自中央的政治調 控。社會調控依存於這些次級系統自我組織與自我調控的能力，管制對象日益複 雜及其伴隨管制需求之上升，傳統以「因果模式」（Ursache-Wirkung-Modell）或
「指令—控管模式」形塑的管制工具倘若未相應調整，必然面臨管制問題。275 若將政治理解為對諸複雜系統進行社會關聯的干預（gesellschaftsbezogene Intervention in komplexe Systeme），那麼作為干預手段的法，僅在其以足夠複雜 的方式、適合於必須規制的問題現狀構成時，方屬適切。同時，這樣的法律得以 形成一種有助於水平協調自我指涉的封閉次級系統的調控組態。由此衍生的議題 是：可管制性（Regierbarkeit）的提問與統合社會行動者的重要性。次級系統中 的內部程序，甚至各領域間的互動變得更加複雜、錯節、長期、有效，從而促成 新的社會調控需求。具體來說，法律手段不僅必須針對社會次級系統高度的固有 複雜度（內部複雜性），也必須針對個別部份間的高度複雜性關係（外部複雜性）。
隨著 20 世紀下半葉持續外擴的公共任務及其衍生公共支出的壓力增長，社
274 G. Teubner/H. Willke, a. a. O. (Fn. 97), S. 13.
275 Ebenda, S. 4ff.
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會次級系統在此同時也已經變得更複雜、更具影響力、更獨立自主的行為能力，
以致於變成疑問、甚至難題的是：社會次級系統究竟要不要、以及在何種範圍、
以多少成本容許國家的設限與調控。276
第二目 法律類型與社會條件
這些問題不僅涉及社會本身調控功效，也 會影響國家與其他社會活動者關係的新立場。社會自我組織的理論與實務復興、
自我調控與自助行為的復甦、在所有社會層次自律與補充性的復興、重新發現非 正式部門（informelle Sektor）、第三部門（dritte Sektor）的現實境況都反映出財 政危機、稅收危機與現代國家調控危機，並隨之浮現去國家化、再民營化、將行 為權限下放到地區與地方自治團體等呼聲。
法哲學家Jürgen Habermas曾從三個不同的面向分析現代形式法的合理性：
（1）法律資料內部的體系化：內在理性（interne Rationalität oder Innenrationa-lität ） ； 277
受自我再製系統理論影響下的法理論，這三種理性態樣必須以另一種方式表 述與提問：（1）內在理性：法律內部自我指涉結構的樣貌為何？參照關聯的封 閉性（Geschlossenheit des Verweisungszusammenhangs）如何組成？什麼構成了 系統的自主性？哪些要素、意義參照、耦聯能力（Anschlußfähigkeit）、媒介、
特定互動導致自我再製過程？（2）規範理性：不單只問—哪些是行為管制的合 理化原則；正確地要問—在法律環境中法的內部模型為何？法對於其他社會部分
（ 2 ） 證 立 效 力 宣 稱 （ Geltungsanspruch ） 的 樣 式 ： 規 範 理 性
（Normrationalität）；（3）社會現狀維持的努力：系統理性（Systemrationalität）。
276 參與者不只是個人而已。更重要的似乎是要促成每一個經組織的參與者，他們長久以來在國
276 參與者不只是個人而已。更重要的似乎是要促成每一個經組織的參與者，他們長久以來在國