第二章 社會自主管制之概念
第四節 其他概念界分
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（Sonderabgabe）123
又，在國家—公認機構—人民的三角關係中，參與履行管制任務的法律關係 主體為公認機構與人民，實際上原本管制對象並未因此脫免法律設定的行為義 務，只是公認機構與人民自願共同完成管制任務，也不具同一性之現象。且在三 角關係中從事管制任務的公認機構與人民分別居於管制主體與管制對象之地 位，縱然在自我管理制度中公認機構或自我管理機構經常已是受管制對象內包的 垂直關係，在同一法人格的意義上仍具有此同一性，但並無法歸入這裡所稱的三 角關係。此外，對於管理者管理被管理者（Kontrolleur – Kontrollierte）的關係不 宜與管理管理者（Kontrolle der Kontrolleur）的關係混為一談。
來迴避不利益的管制措施。但在這兩個案例中很難稱得上管 制對象自願履行管制義務即居於管制主體之地位，亦即，自負義務不當然得出管 制主體與管制對象的同一性。
第四節 其他概念界分
社會自主管制如同在德國 70 年代以降的討論中曾使用「國家任務」、「合作」
或「共通福祉」等概念般，但其解釋內涵仍相當不特定，顯得在概念上必須功能 民營化、責任分擔等慣用語作進一步參照。
第一款 去國家化、國家解除負擔與解除管制
首先，應當區別去國家化（Entstaatlichung）、國家解除負擔（Staatentlastung）
與解除管制（Deregulierung）。去國家化的議題經常座落在「向國家告別」124、「國 家停產」125或是「國家的撤退」126
123 陳敏，行政法總論，6 版，2009，頁 273。氏將差額補助費定性為特別公課。日本學者原田大 樹則將環境法與身心障礙者權益保障法中的上的特別公課分別稱為誘導公課與調整公課，將 之評價為作用法上誘導型的社會自主管制。參見原田大樹，同註
這一類追問與呼聲中。其暗示要非議的不只是
38，頁 209-213。
124 Vgl. H. P. Bull, Absage an den Staat? – Warum Deutschland besser ist als sein Ruf?, 2005, S. 17ff.
125 Vgl. E. Eppler, Auslaufmodell Staat?, 2005.
126 Vgl. G. F. Schuppert, Rückzug des Staates?: Zur Rolle des Staates zwischen Legitimationskrise und
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個別的國家活動或是個別國家機關，更要質疑的是作為實體的國家（Staat als Entität）。
如同對於民營化的理解，去國家化始終是一個介於國家與社會中諸行動者間 的動態進程。127想要「去」國家化的前理解必然連結到對於國家的想像、以及國 家的固有構成要件要素，其包括領土、人口與國家權力。128顯然，去國家化的論 題並無意針對領土或人口有太多著墨，其重心仍放在國家權力在哪些領域、何種 程度得以下放。如果國家權力及其物理暴力壟斷的正當性，在於國家承擔的任務 能夠（完善）履行，那麼去國家化得以理解為原本由國家承擔的任務履行不再由 國家部門獨占完成的總體進程。只是在國家受公益拘束的前提下，除了那些原本 就屬於社會部門得以完成、非必然由國家履行卻因為特殊歷史背景納入國家任務 範疇的公共任務外，不可能完全發生去國家化的現象。因此，要思索的問題並不 是國家或是私人（Entweder-Oder）來承擔、履行公共任務，要回答的毋寧是，
在何種範圍內（Inwieweit）由國家承擔的任務發生轉移；129
真正的國家解除負擔係指國家事實上完全擺脫任務，像是透過實質民營化將 任務交還給社會，只是這個進程在實務上幾乎鮮少發生。
去國家化促使國家從 直接提供給付的場域退縮，但並不當然喪失其透過法定的手段，透過管制法來影 響由國家以外的其他行動者履行的公共任務。但是去國家化除了國家過載
（Überforderung des Staates）的原因外，因遭遇全球化與地區整合衝擊下，衍生 民族國家對其內國社會形成可能性的失敗也是去國家化的另一個動因，而與國家 解除負擔有所差異。
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politischer Neubestimmung, in: ders./K. Sontheimer (Hrsg.), Rückzug des Staates? S. 34ff.
如果國家本身承擔管
127 J. A. Kämmerer, Privatisierung: Typologie - Determinanten - Rechtspraxis – Folgen, 2001, S. 54.
128 Vgl. M. Foucault, Geschichte der Gouvernementalität I: Sicherheit, Territorium, Bevölkerung, 2004, S. 161.
129 Vgl. V. Mehde, Phänomene der Entstaatlichung, in: S. Klesczewski/S. Müller/F. Neuhaus (Hrsg.), Entstaatlichung und gesellschaftliche Selbstregulierung, 2008, S. 25-26.
130 M. John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat,
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制任務，並因此受有財政上、資源上的負擔，結果上來說在管制任務釋出的場合 可以稱得上國家解除負擔。是故，社會自主管制與民營化均屬國家解除負擔的手 段，並且在國家角色不再居於任務履行核心地位的意義上具有去國家化的外觀。
而解除管制一般作為管制的相反詞，係指放任市場根據供需原則決定商品價 格，減少政府不必要的干預。後來泛指國家放鬆、除去法律上被認為阻礙經濟活 動的管制，減輕或弱化對某特定事務的直接影響力。131各國致力於自由化或解除 管制，有其共同背景，亦有特殊因素考量，但終極目的，皆指向降低國家對產業 的管制，防止市場不公平競爭，使經濟行政具有「透明性」、「實效性」、「親民性」、
「迅速性」、「經濟性」等特質。Rolf Stober認為，解除管制並沒有既定而完整的 概念，而是一個總括性名詞、綜合性概念，其內容包括自由化、私有化、補充性、
去國家化、去集權化、除官僚化、企業自我負責、減少補助、簡化法律與行政程 序等。132
不過，解除管制的概念與過程對於幫助理解管制的概念相當有限，尤其與社 會自主管制的基本思考點不同。民營化與自由化雖然產生私人更廣的經濟活動自 由空間，但同時也伴隨著規範性管制密度的提高，以致於不能說是解除規範。雖 然解除管制也必須面臨的再管制（Re-Regulierung）問題，但再管制是處理解除 管制後端、相當於民營化結果法的思維，133
2005, S. 96ff.
與社會自主管制是激發私人參與管制 任務減輕國家負擔的前階段問題不同。
131 許宗力，論行政任務的民營化，載：法與國家權力（二），2007，頁 429；Vgl. M. Ruffert, Begriff, in: M. Fehling/M. Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, 2010, §7 Rn. 5；A. Benz 在解除管制與市場 競爭的緊密關連脈絡中，將之理解為「放棄進入市場之障礙與廢止不合市場機能之法規範，
以創造強化自由市場之競爭機能。」Vgl. A. Benz, Privatisierung und Deregulierung – Abbau von Staatsaufgaben? Die Verwaltung 1997, S. 341.
132 R. Stober, Dimensionen der Deregulierung, in: ders. (Hrsg.), Deregulierung im Wirtschafts-und Umweltrecht, 1990, S.1. 轉引自：陳櫻琴，管制革新之法律基礎與政策調適，載：劉孔中、施 俊吉編，管制革新，2000，頁 3。
133 詹鎮榮，同註 16，頁 150。
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要之，不論是去國家化、國家撤退、向國家告別僅是揭示在任務履行的國家 角色扮演上可能的發展進路，在處理國家與社會、市場關係的理論基礎上，可以 與 70 年代新自由主義思潮、80 年代秩序自由主義（Ordoliberalismus）與 90 年 代國家目的、國家目標、國家任務理論等接軌；這些理論致力於掌握、捕捉國家 與社會部門協力的諸種現象，並且試圖為該現象提出理論性、分析性、規範性的 說明。134
第二款 自治行政
因此，基於任務取向的考量，本文將避免使用去國家化的字眼而代之以 國家解除負擔，而將社會自主管制視為國家解除負擔的可能選項。又，解除負擔 不必然意味著全然解除管制，以節省國家資源支出的方式進行管制並非解除管 制，但仍屬國家解除負擔的手法。解除管制雖然可以達到國家解除負擔的效果，
縱或社會自主管制機制也可能利用解除管制關心的市場競爭機制，但終究與社會 自主管制係激發私人自主參與管制任務的角度不合。
社會自主管制的概念絕對不是間接國家行政展現的自治行政形式。135只是諸 多討論社會自主管制，或將社會自主管制視為自治行政的一種類型，136抑或視為 逼近社會自主管制概念的比較起點。137
Hans J. Wolff將自治行政廣泛地定義為「透過國家下的（unterstaatliche）擔 由於自治行政究竟如何理解，早已是行政 法學界爭議所在，因此有必要先簡單整理自治行政的一般性理解，再以之為基礎 梳理自治行政與自主管制的關聯性。
134 Vgl. L. Gertenbach, a. a. O. (Fn. 55), S. 47ff.
135 詹鎮榮，同註 16，頁 151；D. Bosch, Die „Regulierte Selbstregulierung“ im Jugendmedien-schutz-Staatsvertrag, 2006, S. 73.
136 Vgl. W. Kahl, Die Staatsaufsicht: Entstehung, Wandel und Neubestimmung unter besonderer Be-rücksichtigung der Aufsicht über die Gemeinden, 2000, S. 37 (insb., Fn. 54, 55.) 趙相文，同註 19，頁 190-192、頁 201-205。
137 Vgl. J. Damrau, Selbstregulierung im Kapitalmarkt, 2003, S. 51ff; G. F. Schuppert, Selbststeue-rung, Selbstorganisation-zur Begrifflichkeit einer Wiederbelebung des Subsidiaritätsgedankens, AöR 1989, S. 141ff.
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當者或公行政主體，以自己名義，自主、獨立於專業指示地完成列舉或概括經預 留或受指定的固有公共事務」138，這樣的觀點毋寧是將目光放在形式面上由國家 下的主體來完成公共任務；Ernst Forsthoff則是狹義地、形式上定義為「由公法社 團、公營造物、公法財團自己完成公共任務」。139Martin Burgi認為，欲掌握自治 行政，必須具有國家與社會二元區分的前理解，基於該前理解地方自治體
（Kommunen）仍屬於國家並且構成行政組織的一部份，屬性上應定位為地域性 的公法社團，為了特定目的而建置，並以高權行政手段在國家法律監督下履行特 定的公共任務，隸屬間接國家行政之範疇。承認自治行政的存在凸顯的是一種去 中心化（Dezentralisation）140，意味著關聯於行政任務之履行同時存在數個行政 主體，有助於解除直接國家行政的負擔、目標在於接近事務與人民、更佳的彈性 表現與垂直的權力分立。141至少需滿足以下四個要件：（1）關乎行政任務（即由 國家而非社會部門主體所承擔的任務）之履行；（2）公法上行政主體的適格性
（öffentlich-rechtliche Verwaltungsträgerschaft）；（3）與任務履行有利害關係人的 協力；142（4）「是否」與「如何」履行行政任務要屬自己責任。其中，自治行政 的特殊機能繫諸於後面兩個要素—利害關係人之協力（Betroffenenmitwirkung）
與自我責任（Eigenverantwortlichkeit）。經由利害關係人的協力得以集結事物與 地域的密切性、主動性而有利於行政任務之履行，從而產生國家與社會的連結以 及公私部門的協力可能性。143
138 H. J. Wolff/O. Bachof/R. Stober, Verwaltungsrecht Band III, 5. Aufl., 2004, §84 Rn. 34.
Edzard Schmidt-Jortzig也強調自治行政具有以下特
139 E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I, 10. Aufl., 1973, S. 478.
140 與此應區別的概念是去集中化或分散化（Dekonzentration）。其涉及的是在一行政主體內部行 政權限如何劃分的問題。
140 與此應區別的概念是去集中化或分散化（Dekonzentration）。其涉及的是在一行政主體內部行 政權限如何劃分的問題。