第一章 導論
第一節 問題提出
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第一章 導論
「社會自主管制的概念係作為晚近回答長久以來看到國家對社會進程下命 式調控的虧空（Defizit）。」1
Dieter Grimm
第一節 問題提出
1999 年 9 月 21 日，台灣遭遇百年來最大災難「九二一集集大地震」，全台 多處在一夜之間化為瓦礫殘垣；2008 年 9 月在美國紐約華爾街股市引爆的金融 海嘯，許多來不及回應次級房貸銀行與信託投資銀行突然宣布倒閉，影響全球金 融機構與股市，甚至造成 2009 年全球性的經濟不景氣，也連帶引發勞動市場的 失調與急遽攀升的失業率；同年 9 月，在中國大陸傳出三鹿毒奶粉事件，奶粉工 廠為了提高含蛋白成分，非法添加有毒的化學物質，使消費者健康暴露在高度的 食品危險中；22009 年 10 月日本豐田汽車公司旗下多款車型傳出煞車系統問題 的暴衝意外，以致於該公司陸續召回全球逾 1200 萬輛車；32011 年 5 月在以美食 享譽世界的台灣，竟也爆發號稱史上最大的食品、日用品塑化劑污染事件！4
平凡人的一生，或許只有買一棟房子的機會，或許為了使手中的資本作更有 效率的運用而多次進出股票市場，或許為了自己養生或是子女照護、甚至是奶茶
1 D. Grimm, Regulierte Selbstregulierung in der Tradition des Verfassungsstaats, Die Verwaltung, Beiheft 4, 2001, S. 9.
2 林明鏘，擔保國家與擔保行政法—從 2008 年金融風暴與毒奶粉事件談國家的角色，載：政治 思潮與國家法學，2010，頁 577 以下。
3 參 見 〈 煞 車 再 出 包 ／ 豐 田 召 回 43 萬 輛 油 電 車 和 泰 同 步 〉， 自 由 時 報 電 子 報 http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/feb/10/today-e1.htm，最後瀏覽日：2011.6.30.
4 最早見報日莫約 2011 年 5 月 23 日晚間新聞及 24 日各大新聞平面媒體，詳見〈摻有毒塑化劑 59 萬件飲品下架〉，台灣蘋果日報，2011.5.24，A1 版；〈飲料驚含致癌塑化劑 回收 46 萬瓶〉，
自由時報，2011.5.24，A01 版；相關系列報導發展，詳參劉致昕，一毛錢賠上臺灣製造，商業 週刊，1228 期，2011.6，頁 46 以下。
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製品的饕客而成為奶粉的忠實客戶，或許為了工作方便、出遊自在而購買汽車代 步，在決定是否成為消費者、投資者的當下，不一定會停下來思索：房子會不會 哪天遭遇地震、股票是否哪天會比水餃還不如、奶茶喝多了將來要洗腎、車子會 在出遊時暴衝，更未曾意料過去二十年來竟活生生過著「引鴆止渴」的日子！
Ulrich Beck一語道破，現代高度工業化的全球社會，普遍存在著對於生命的 威脅、對安全的削弱，危險在社會中轉化，日常生活的規則也因此受到波及。市 場體系與法律體系無法以其學科的傳統工具來掌握這樣茁生的風險類型，只因為 其對象（社會本身）的高度複雜性開展，5
遭逢現代社會的急速變遷，國家的管制需求日漸提升，但國家本身經常無法 迅速、彈性、有效率地回應來自管制對象的瞬息萬變。當代行政活動的場域不再 逗留於原本的高權事務內，而越來越活躍於在國家與社會兩極間新類型的活動場 域。這裡的特色是，不再只訴諸傳統形成模式（Gestaltungsmodus）以命令來實 現行政目的，而服膺於國家與私人間分工具體化共通福祉（Gemeinwohl）。
國家也必須回應受管制對象已經展開 的高度複雜性而有所作為。問題是，那個不再具有利維坦無所不能形象的現代民 主憲政國家，既不可能養育一批建築專家來為每一棟建築物背書，也很難期待產 品檢驗專員將所有奶粉罐拆封稽查，更難以想像國家要準備一批具有車輛機械與 電子儀器知識的公務員，只為了檢測煞車系統是否按照電腦指示判斷；即使現代 資本主義國家常備有國家安全基金，在金融市場失靈時入場衡平股價，但是歷史 的結論告訴我們，這類的資金挹注往往杯水車薪、甚至揠苗助長而適得其反。
6學界 的努力重點也不應該停留在過去以優雅的理論來說明世界應該呈現何種面貌，而 在於必須看清這個世界的真實面：複雜。7
向來，公私協力的重心及實踐場域一直將焦點放在給付行政上；隨著公共任
5 U. Beck，汪浩譯，風險社會，2004，頁 xviii。
6 M. Schmidt-Preuß, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStRL 56 (1997), S. 162.
7 M. M. Waldrop，齊若蘭譯，複雜—走在秩序與混沌邊緣，2 版，2002，頁 1 以下。
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務履行手段趨向多元多樣，在行政目的上相對於給付行政的秩序行政，也受到公 私協力的思維所影響。8為了捕捉私人參與管制任務履行的新型態，1996 年 10 月初在前東德工業文化重鎮德列斯敦（Dresden）舉辦的第五十六屆德國國家法 學者年會第二場次的研討中，由現任聯邦憲法法院法官Udo Di Fabio教授與研究 私人競爭關係中權利保護著名的公法學者Matthias Schmidt-Preuß，分別在〈介於 社會自主管制與國家控管間的行政與行政法〉（Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung）的題綱下展 開社會自主管制的討論。9
在瘦身國家理念下，民營化手段減輕的不僅是公共給付服務負擔，對於社會 法治國家受到「國家保留」（Staatsvorbehalt）要求的管制責任領域，國家亦可能 與私人共同合作來履行管制任務。抑有進者，在擔保國家、甚至作為反思瘦身國 家概念而出現的主動國家（aktivierender Staat）理型指引下，在嘗試協調、控管 複雜的制度性結構時，利用社會的、經濟的自主管制有越來越強烈的趨勢。10經 由歷史中國家角色變遷的現實考察，不禁讓人思索，在這一波標誌為民營化歷 程、國家角色變遷、行政管制革新的脈絡下，社會自主管制出現的契機為何？它 又用何種形式、在哪些場域出現？究竟哪些制度或實踐可以標誌為「社會自主管 制」？當社會自主管制可以整理蒐羅出一般性適用領域以及具體的應用事例時，
需要成就哪些條件？同時這樣的管制帶來何種效果？這樣的效果是否可欲？11
8 詹鎮榮，論民營化類型中之「公私協力」，載：民營化法與管制革新，2005，頁 18-20。
從公共任務的角度出發，期待國家負有履行管制之義務與承擔管制責任時，管制
9 Vgl. U. Di Fabio, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStRL 56 (1997), S. 235ff.; M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn. 6), S.
160ff.
10 Vgl. J. Bogumil, Verwaltungsmodernisierung und aktivierender Staat, in: Perspektiven des demokra-tischen Sozialismus Heft 1/2002, S. 17.
11 以上這樣的提問並非出於偶然，而是在這道歷史洪流中，不可迴避地遭遇新自由主義及其批
判，並在此撞見法國思想家傅柯關於管制的耦合提問：「為什麼一定要管制？什麼讓管制成為
必要？對社會而言，管制必須追尋何種目的來正當化管制本身？」M. Faucault, Die Geburt der Biopolitik, in: ders., Analytik der Macht, 2005, S. 182.
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作為公共任務是否必然由國家居於獨佔地位來完成？這不僅涉及「誰來履行」的 主體問題，同時也牽涉「如何履行」的方式及手段問題，從而連結到無法履行時 的責任歸屬問題。
如果說，在我國秩序行政現實底下，也看得到私人涉入國家傳統管制任務的 履行過程中，那麼對應於國家現實的國家理型應當如何理解？在這樣理型引導下 的規範架構又（應）具有何種形貌？我們又將如何用傳統、或是其他新穎的行政 法學系統，來回應社會環境中出現的管制需求？作為國家與私人在秩序行政中協 力完成管制任務的型態，能夠在多大程度範圍內滿足出於產品、食品、建物的安 全需求？
社會自主管制作為國家面對來自社會力量挑戰的回應，如何能夠在原本國家 學的正當性基礎上維繫原本的管制地位，並且將社會自主管制納為新的管制手段 之一，從而延續這道正當性，此一問題本質上根源於國家理型（Staatidee）與國 家現實（Staatwirklichkeit）間、介於應然與實然之間的傳統探問。12