第一章 導論
第四節 研究方法
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規範上的定位。
第四節 研究方法
第一款 比較法研究
德國學者Wolfgang Fikentscher曾經指出，相對於本國法制或法律問題研究，
「比較法」立足於更上位的角度，並以之為基點觀察、探討不同法制序間的異同，
與該異同形成的原因，從而協助深入理解國內法秩序問題並尋求可能的解決方 案。49然而，比較法不能單純停留在認識或介紹外國法制，也並非以表面觀察或 平行對照不同法秩序間的異同為已足。重要的毋寧是，以特定的問題意識為指 引，在本國法無法適切處理、或者有待處理的聯繫點上，探究本國法與外國法之 異同及其原因後，藉著外國法制的經驗與異同的理解，回應、再認識並解決本國 法的問題。質言之，比較法的方法與任務帶有濃厚的問題解決取向的功能性考 量。因此單純引介外國法制、比較不同法制的異同而沒有一個問題導向、目的取 向、功能性考量的視野，稱不上真正的比較法，充其量僅是「描述性的比較法」。50
49 轉引自黃舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，
2005.5，頁 184-185。
亦即，真正的比較法研究是以問題意識為起點，藉由不同法秩序的異同參照指 引，循序地認識諸法秩序的緣起、茁生、發展、衝突、甚至衰變的週期因素，往 問題解決的終點邁進。同時為了避免研究論題成為「國籍不明」的標靶，前述的 本國問題聯繫因素顯得格外重要。
50 同上註，頁 187-189。氏認為：真正的比較法研究由三個階段組成：（1）尋求對於作為比較對 項之外國法秩序與相關制度的認識、理解（2）在描述性比較法的階段，澄清並對照外國法與 本國法相關制度概念的差異（3）最後，檢視外國與本國法秩序面對共同問題時發展出不同因 應管道的原因，近而回頭探討外國相關模式或制度引進本國、或者在一定的範圍內供本國法參 考，或者經修整後進入本國法，藉以解決本國法的問題。
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本論文問題意識緣起於全球化下的跨國商品流動與行政管制。之所以將德國 學界的討論納為論述軸心，並輔以美國、英國、日本等國家的自主管制經驗，除 了語言能力受限外，仍有幾點應加以說明：
1. 自主管制的發源地不偏不倚地落在歐陸與美洲大陸：從德國學界從 90 年 代開始密集探討「自主管制」的議題，業已十年有餘。此外，在歐盟區域 整合中位居要津的「治理」（Governance）圖像，使自主管制受到高度青 睞，成為遂行治理的重要選擇項。一個歷經十多年討論的學理概念，能夠 在區域整合的管制需求下進入實務運作，著實有參考價值。
2. 自主管制作為行政管制與行政革新的產物，欲將該制度引進落實，勢必先 在憲法層次上遭遇規範容許性的提問，從而在行政法層次找尋行政行為形 式或行政法律關係理論中的適切定位。台灣公法學界向來深受德國公法學 影響，具有高度的繼受法性格，51
3. 至於平行比較德國與美國、英國、日本等國家在自主管制機制的理論與經 驗，除幫助本論文視角不至於受限單一國家，而能夠站在治理的高度俯瞰 自主管制的能動性之外，更重要的因素在於，面對跨國商品流動的管制策 略，可能會因為不同國家的現有法律體制而反映不同的思維，從而這樣的 思維也會回饋到如何運用自主管制機制的建置上。
因此自主管制如何在德國公法學界扎根 討論，具有相當的指標意義。
第二款 法律史研究 舉凡法律史52
51 黃舒芃，法律保留原則在德國法秩序下的意涵與特徵，載：民主國家的憲法及其守護者，2009，
頁 8。
研究的方法論不可勝數：或致力於制度的考掘、或醉心於史料 的判讀，甚或奔波於口述歷史與田野調查之間。德國著名公法史學者Michael
52 「法律—歷史」的研究倘若進一步區分，尚有法制史與法律史的區別。前者的研究取徑，乃以
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Stolleis曾指出一條「言說之路」（Wege der Sprache）的研究取徑，並視為研究 公法史的重要方法。
言說之所以能成為研究法律史的鎖鑰，乃因為我們所經驗的當下與過去的世 界均由語言所建構而成。由於我們透過言語表述歷史的事案，所以這樣的歷史就 是一種主觀上對資訊與印象的濃縮。這些歷史事案僅以作為言說而存在，也僅能 透過言說來傳遞。「語言之外存在的歷史實體僅會是無法用概念理解的斷垣殘 壁。」不過，書寫歷史並非直接通往過去事件或人物的入口，而是對過去所接收 到的言說訊息的解讀。53
社會自主管制並非 1970 年代以後的產物。其背後欲衝擊的國家學圖像—亦 即國家與社會的二元區分—從法律發展史的角度來看也不是自明之理，毋寧是近 代意義的國家出現後，國家及其高權才從社會部門分化出來。因此在近代自由民 主憲政國家出現之前，社會如何完成管制任務，以及在國家獨占管制高權的相關 措置（包括官僚體系的建置）未臻完善前，如何與社會部門分工協力完成公共任 務，猶有從法律史觀點考察之價值。因此本文將以公共任務為主要的考察對象，
借重法律史學者對於近代初期國家理性（Raison d’Etat, Staatsräson）與博理機制
（Gute Polizey）的研究，探討安全如何成為公共任務之一環以及管制需求的動 這種重視言說的研究取徑對於法律史研究尤為重要。因 為法律系統中形成規範的主要載體均是語言，上至抽象的法律、命令、規章，下 至判決、裁定、解釋，無一不是言說的體現，因此過去的法律書類成為法律史研 究的主要素材。
法律規範內容與法律制度、以及源於該制度茁生的秩序為研究對象；後者則關心人民的法律生 活經驗，以及具體與人民發生法律關係的規範面貌為何，其形塑出什麼樣的法律觀念或法律生 活形態。亦即，不再流連於規範本身內部的系譜式探尋，不僅僅去追問法規範的抽象效力來源，
法律史研究的究極關懷是回顧存在過去某個時間剖面中，規範內部與外部的法律論述與實踐。
參見王泰升，台灣法律史：第一講 土地、人民、法律與歷史，月旦法學教室，13 期，2003.10，
頁 107。
53 M. Stolleis, Staat und Staatsräson in der frühen Neuzeit: Studien zur Geschichte des öffentlichen Rechts, 1990, S. 7ff; Vgl. ders, Geschichte des öffentlichen Rechts, Band I, 1988.
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態變化，並接續十八世紀末葉、十九世紀初葉國家行為的轉型，在歷史的進程中 尋覓公共任務及其承擔者的螺旋關係。
第三款 （權力）系譜學研究
除了法律史研究外，本文也擬將法國思想家傅柯提出的考古學與系譜學研究 作為輔助的分析手法。主要理由在於，一方面傅柯的系譜學關注的對象恰是言說 與論述，54他方面傅柯在 1977-1979 年間在法蘭西學院分別以「安全、領土、人 口」以及「生命政治的誕生」為講題，透過其系譜學的分析方式開啟治理性
（Gouvernementaliät, Governmentality）的研究。從傅柯的思考來研究（新）自由 主義，可以視為一種歷史上具體行使治理的範式，除連結到某種特定的理性形 式，傳統上經濟╱社會、市場╱國家的區分更是該理性形式（即政治理性）呈現 出的理解樣態。55其內容一方面呼應前述法律史學者對於國家理性、博理、管制 策略的發展軸線，他方面檢討新自由主義的發展歷程及其困境，不僅呼應了社會 自主管制的生成脈絡，也成為研究行政任務的可能取徑。56
54 劭軒磊，作為研究方法的系譜學，政治科學論叢，34 期，2007.12，頁 161-165。
蓋儘管管制概念在內 容上雖然始終廣泛地被理解，不過卻具有一個重要的方法論機能，特別是新行政 法學的觀點轉移，相對於規範詮釋而強調行為取向與決定取向，其將國家行為的 效果視為國家行為綱領化的次要問題。管制概念的目標是理出國家干預與社會效 果的模型，並且透過分析在具體、事態中的條件與一般類型化的遷移，得隨手作 成策略性運用。亦即，管制概念的探索，標誌著在理論上將反思工具類型化還有
55 「自由主義並非理論，亦非意識型態，而是作為一種實踐（Praxis），以目標為導向，透過持 續反思進行規制的作為方式。」Vgl. M. Foucault, Geschichte der Gouvernementalität II: Die Geburt der Biopolitik, 2004, S. 420; Vgl. L. Gertenbach, Die Kultivierung des Marktes, 2. Aufl., 2008, S.
33-34.
56 S. Baer, Verwaltungsaufgaben, in: W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle (Hrsg.), GVwR I, 2006, §11 Rdn. 6-7; Lars Gertenbach 精準指出新自由主義、管制理論與傅柯思想的關 連性：在廣泛的管制概念基礎上，新自由主義得以掌握為「整體政治體質的形式變動」。其質 的向度不單僅由去國家化（Entstaatlichung）可窮盡，而是產生多樣且細微的治理技術，作為 整體化效果與個別化效果的交會。Vgl. L. Gertenbach, a. a. O. (Fn. 55), S. 35.
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與之緊密關聯的體制，在顧慮發展路徑與功能必要性下，欲提升這些工具意向性 的使用。57