第二章 社會自主管制之概念
第一節 社會自主管制的現象
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第一節 社會自主管制的現象
社會自主管制並不是學者坐在研究室想像杜撰出來的名詞，也不是晚近憑空 迸現的新概念，而是一個已經在實務持續二、三十年的一般性現象。因為法律系 統本身並不是僵化規定的秩序模型，系統的形成雖帶來確保穩定操作的連續框 架，但這個框架同時也讓系統發展保持開放，並且在開放性的前提下使社會與法 律的變動兼能影響行政法學。61現代的行政法逐漸地活躍於社會自主管制與國家 控管兩極間的新型態活動領域。這裡的特徵是為了有助於國家與私人間分工具體 化共通福祉，而拋棄、或至少不再使用傳統下命式的形成手法來實現公益目的。
例如包裝容器命令中的雙元體系（Duales System）62、生態審查（Öko-Audit）、
免 除 建 築 許 可 （ Genehmigungsfreistellung ） 63 、 環 境 影 響 評 估
（Umweltverträglichkeitsprüfung）、或是環保協定（Umweltschutzabkommen）。
這些關鍵字不僅證明前述的管制思維轉折，也呈現出社會自主管制與國家控管間 緊張關係中，形成方式有著巨大的多樣性與異質性（Heterogenität）。70 年代開 始，64
61 A. Voßkuhle, „Regulierte Selbstregulierung“ – Zur Karriere eines Schlüsselbegriffs, Die Verwaltung, Beiheft 4, 2001, S. 197; E. Schmidt-Aßmann, Regulierte Selbstregulierung und verwaltungsrechtli-che Systembildung, Die Verwaltung, Beiheft 4, 2001, S. 253.
基於安全考量的逐漸整合出新的集團利益，進而明顯地相對化基本權的事
62 A. Finckh, Regulierte Selbstregulierung im Dualen System, 1998, S. 31ff.
63 H.-J. Koch, (Verfahrens-)Privatisierung im öffentlichen Baurecht, in: W. Hoffmann-Riem/J.-P.
Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, S. 175ff; B. Stüer, Rechts- und Anwendungsprobleme der neuen Bauordnung NW, DVBl. 1996, S. 24f; U. Di. Fabio, a. a. O. (Fn.
9), S. 242; M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn. 6), S. 194-195.
64 對於民營化與解除管制思潮還有社會自主管制的濫觴，70 年代具有歷史與時代意義。在 1970 年代初期自主管制，即以「經濟活動體之自負義務」的型態在環境政策上萌芽（例如 1971 年
從事經濟活動者開始自願標示活性洗滌劑），並且與時俱進地逐年發展，直到 1990 年代後，社
會自主管制已經成為環境行政上不可或缺且相當仰賴的管制手段。W. Frenz, a. a. O. (Fn. 38), S.
1. 在同一時期，1970 年代向來也標誌為新自由主義正準備揚帆啟航的時刻，美國雷根政府時 期翻轉從大蕭條時代以降的大有為政府，打著革命旗幟吶喊這樣的口號：「讓政府從我們的背 上下來，讓政府的手遠離我們的口袋。」與此相應的是大西洋彼岸的英國柴契爾政府：「政府
的疆界後退」。參見薩瓦斯，黃煜文譯，民營化歷程—公部門‧非營利‧企業的夥伴雙贏之道，
2005，頁 23。
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實上優先性。伴隨著因科技、技術、環境等新生且遠大的國家目的，顯而易見地，
個人的基本權不再足以有效地作用，主觀化的行政法必須利用其以個人權利保護 為核心的手段，於複雜化的危險防護領域中評價並決斷。65其蹤跡橫跨電信管制 法、媒體法、環境法、金融市場法、產品安全法以及資訊保護法等傳統秩序行政 關懷的範疇。66社會自主管制與國家控管這兩個對立的核心概念標界出此一光 譜：行政與行政法遭逢急速的結構變遷以及持續面臨挑戰。67
在 媒 體 法 中 最 重 要 的 例 子 莫 過 於 青 少 年 媒 體 保 護 邦 際 協 定
（Judendmedienschutzstaatsvertrag, JMStV）。其轉換傳統管制概念、高度仰賴私 部門與國家勢力協調，且鑑於現代媒體世界的複雜性、變遷性與全球化，尤其是 來自網路的挑戰，國家嘗試驅動私人專業知能與資源，來擔保青少年與人性尊嚴 在電子媒體（廣播與網路）上的保護。德國諸邦的立法者以青少年保護邦際協定，
禁止廣播與網路上對青少年有害以及貶抑人性尊嚴的節目與網頁—例如色情言 論或者極右派宣傳，或至少限於特定時間放送。監督與貫徹青少年保護邦際協定 之規定，原則上透過廣電監督高權單位以監督措施或罰鍰來達成。不過立法者在 該邦際協定第 19 條第 1 項也預留空間，讓廣電放送者或電信提供業者得以建立 自我管理機構（Selbstkontrolleinrichtungen）。此機構是由放送業者與網路業者支 持且由對於經少年保護的專業人士與社會代表組成的私人性質社團。其取代國家 監督，檢驗節目是否對兒童或青少年有害，或者得否在申請的時間內放送或上 網。倘若私人自我管理機構確認有違反邦際協定之情事，會敦促業者變更或不得 散佈之；如果業者不遵循，該自我管理機構得對之處以章程上的制裁；如果自我 管理機構認為電視節目或電訊傳媒的內容與放送時間與邦際協定相符，則業者得 釋出節目與網頁。私人自我管理機構的決定在某種界限內也拘束高權監督機關。
65 U. Di. Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, S. 38.
66 I. Witt, Regulierte Selbstregulierung am Beispiel des Jugendmedienschutzstaatsvertrages, 2008, S.
25ff; A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn. 59), S. 26-27.
67 M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn. 6), S. 162
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若廣電監督高權單位作成有別於自我管理機構之判斷，認為業者之節目或網頁已 經違反邦際協定，除非管理機構顯然逾越判斷餘地，否則監督機關不得逕予對業 者 採 取 干 預 措 施 ， 從 而 參 與 私 人 自 我 管 理 機 構 的 業 者 享 有 監 督 上 的 特 權
（Aufsichtsprivilegierung）。此外，為確保業者自我管理機構能依序履行其任務並 與公益要求相符合，必須由廣電高權監督單位在滿足一定條件下（諸如獨立性、
專業性、充足的設備與依序的程序等）認可其地位。
環境法上自主管制的例子則是內部的環境保護受託人（Betriebsbeauftragte）
與外部的環境審查（Umweltaudit; Öko-Audit）制度。環境審查法通過後創設了新 的職業類型，由企業設備經營者聘僱環境受託人在企業內部參與對環保具重要意 義之決策過程；聘僱環境審查人在企業外部與國家監督機關協力監督企業營運符 合環境保護要求。68其取代傳統秩序法中以外部干預形式的誡命或禁令管制措 施，一方面著眼於企業來自內部自願性地改善環境表現，他方面透過企業外部、
由國家所認證的環境審查人帶來額外的專業知能，由受管制者即企業內部（von innen heraus）自身具體化環保理念。69
類似的結構在廣義的產品安全法（包含藥事法與設備及產品安全法）中找到 痕跡。急遽的科技進步與無遠弗屆的產品流通使得消費者暴露在產品風險下；另 這些內部體系有沒有事實上的設置、有沒 有效、合不合於法律規定都不是由環境主管機關，而是在外部中立的私部門（也 就是環境專家鑑定）審計程序框架中來控管。這些專家鑑定人並沒有被賦予高 權，而是基於跟企業間的私法契約來從事鑑定工作。如經環境審查人確定符合生 態環境管理稽核命令（EMAS-VO）的要件，國家環境行政就進一步受其拘束並 且必須給予某種監督特權。儘管部份拘束環境行政機關，但為了擔保環境保護之 遵循，環境審查人必須受高權認證，必須滿足EMAS命令與德國環境審查法所列 對於專業知能與中立性的特別要求，並且受到高權監督。
68 Vgl. M. Kloepfer, Instrumente des Technikrechts, in: M . Schulte/R. Schröder (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, 2. Aufl., 2011, S. 164-165
69 陳慈陽，環境法各論（一）合作原則之具體化—環境受託組織法制化之研究，2006，頁 2 以下。
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一方面受到歐盟新方法指令與全球性方針的影響，產品安全法採取 CE 標誌作為 調控樞紐，特定產品僅能在滿足基本安全要求下流入市場，以保護消費者免於健 康與財產上損害。如果要期待國家機關必須在產品流入市場前檢驗所有有疑慮的 產品的話，不僅不可期待，也是苛刻負擔。因此產品檢驗之成就並不是由國家機 關，而是國家認可、與產品製造人締結私法契約的私人檢驗單位。若私人檢驗單 位檢驗產品後獲得產品滿足安全要求的結果，則准許產品製造人配載產品流入市 場要件的 CE 標誌，且同時發生拘束國家產品安全機關的效力，對已經配載 CE 標誌的產品，任何其他預防性的安全檢驗措施均屬不合法。同樣的，為了確保私 人檢驗單位檢驗程序的品質與中立性，都必須在國家認可程序中加以控管。
在建築法上則是針對特定建築物全面免除事前的建築許可程序，並且要求起 造人引進經國家認可的建築師與專業技師就特定事項予以簽證，以擔保起造人之 建築設計與施工符合建築法上的基本安全要求。其並非整合於國家許可或監督程 序內，僅提供專業意見，而是在國家退出固有預防檢驗程序的場合替代國家監管 事務，並且一樣在與起造人締結私法契約基礎上從事檢驗活動。70
要之，在傳統秩序行政底下、國家管制任務的系譜中看到諸多私人參與的形 式，這裡的共通點，皆是管制關係不再只有國家與受管制對象，還加入了經由國 家認可、具專業知能、享獨立地位的私人單位。實務與學說共同的核心關懷在於，
以不同的行為形式與組織形式將私人引入履行具有公益要求的任務中。換言之，
過去完全不熟悉、或雖然知悉但不曾或鮮少受到重視的管制行政法上調控手法逐 漸受到重視，並且本質上關注於強化利用私人潛能履行國家任務，71
70 Vgl. A. Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S.
256; P. Scholl, Der private Sachverständige im Verwaltungsrecht, 2005, S. 79
這波國家與 行政對經濟與社會影響方式的深遠變遷得冠以社會自主管制之名，並標誌為私人
71 A. Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Ver-antwortung, VVDStRL 62 (2003), S 286ff.
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參與公共任務履行的新型態。72