第一章 導論
第二節 文獻回顧
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作為公共任務是否必然由國家居於獨佔地位來完成？這不僅涉及「誰來履行」的 主體問題，同時也牽涉「如何履行」的方式及手段問題，從而連結到無法履行時 的責任歸屬問題。
如果說，在我國秩序行政現實底下，也看得到私人涉入國家傳統管制任務的 履行過程中，那麼對應於國家現實的國家理型應當如何理解？在這樣理型引導下 的規範架構又（應）具有何種形貌？我們又將如何用傳統、或是其他新穎的行政 法學系統，來回應社會環境中出現的管制需求？作為國家與私人在秩序行政中協 力完成管制任務的型態，能夠在多大程度範圍內滿足出於產品、食品、建物的安 全需求？
社會自主管制作為國家面對來自社會力量挑戰的回應，如何能夠在原本國家 學的正當性基礎上維繫原本的管制地位，並且將社會自主管制納為新的管制手段 之一，從而延續這道正當性，此一問題本質上根源於國家理型（Staatidee）與國 家現實（Staatwirklichkeit）間、介於應然與實然之間的傳統探問。12
第二節 文獻回顧
鑑於社會自主管制之討論發跡於歐美（特別是德國），國內以「社會自主管 制」為主題之專論或文獻多以引介之方式呈現，惟相關之討論寥若晨星、屈指可 數。最早 13
12 M. Kriele, Einführung in die Staatslehre, Aufl. 6., 2003, S. 4ff.
提及此概念的是學者陳櫻琴在 1999 年管制革新學術研討會上發表之
13 這裡最早的意義主要著眼於概念之使用。事實上在 1999 年即有碩士論文點出環境法上特別公 課，得作為環境經濟性手法的誘導機制，具有補充並修正當時命令管制手法不足之機能，並 引介德國容器包裝回收體制，在循環經濟與廢棄物法（Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz）、
容器包裝法規命令（Verpackungsverordnung）與廢棄物避免及清理法（Gesetz über die Ver-meidung und Entsorgung von Abfällen）先後設定的框架下，經由「德國廢棄物避免及再生資源 取得二元系統有限公司」（Duales System Deutschland Gesellschaft für Abfallvermeidung und Sekundärrohstoffgewinnung GmbH，簡稱 DSD）之協力，經由所謂二元回收體系（Duales
System），達成環境秩序行政任務之履行，論者並評價為「對包裝問題所進行之一種控制下的
社會自我調控」（kontrollierte gesellschaftliche Selbststeuerung der Verpackungsproblematik），黃
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〈管制革新之法律基礎與政策調適〉。14學者程明修在 2002 年發表之〈非形式 化的行政行為—以經濟行政中之自我限制協定為例〉，文中論及「自我限制協定」
之憲法問題時，援引 1996 年德列斯敦國家法學者年會Udo Di Fabio與Matthias Schmidt-Preuß的見解，認為自我限制協定係屬經濟活動者自負責任的性質，探討 自主管制架構中基本權的影響及其界限。15
首次有系統介紹此一概念者，要屬學者詹鎮榮在 2004 年於《政大法學評論》
發表之〈德國法中「社會自主管制」機制初探〉。
該文雖然僅一句話提及「自主規制」，
並未深究其概念，卻點出自主管制運作的重要次類型：國家的誘導手段與人民自 負義務。
16其體系地介紹社會自主管制 制度的發跡背景、自主管制的概念特徵與區分、法領域的具體實踐、類型化嘗試、
法理基礎與應用界限，他將社會自主管制定位成因應國家高權性管制手段失靈後 新興的管制手段，應屬正確之觀察；選取的實踐法領域，正好是德國法上最早發 跡、應用最廣、討論最多的三個行政法各論—環境與經濟行政法、媒體法與電信 法；同時在類型化的嘗試上採取對應傳統法釋義學仰仗的行為形式作為基準，將 社會自主管制區分成「完全不受國家影響」、「受國家引誘」以及「國家參與之 社會自主管制」三類，17有其法釋義學上的應用實益；此外，法理基礎上也連結 到憲法層次進行評價，從而拉出自主管制機制可能之界限。然而客觀說來，該文 自 2004 年 18
俊凱，環境行政之時效性確保，1999，頁 219、225-229、241-246。此論文雖未以直接論及社 會自主管制概念，然其引介的對象，恰好是該機制在德國法發跡且大放異彩之所。甚至有學 者將之譽為「環境政策上的盧比孔」。Vgl. M. Schmidt-Preuß, Selbstregulierung und Privatisierung in der Abfallpolitik, 2001, Vorwort.
發表後旋又六個寒暑，較之於德國法開始的密集討論實已遲了莫約
14 陳櫻琴，管制革新之法律基礎與政策調適，載：管制革新，2001，頁 24。
15 程明修，非形式化行政行為—經濟行政法上之「自我限制協定」，月旦法學教室，試刊號，
2002.10，頁 20-21。同文經修改後載：行政法之行為與法律關係理論，2005，頁 225-235。
16 詹鎮榮，德國法中「社會自主管制」機制初探，載：「民營化法與管制革新」，2005，頁 143-179。
17 同上註，頁 160-164。
18 同年一月，學者王毓正亦在「論國家環境保護任務之私化」一文中，雖未正面提及社會自主管
制之概念，但在「處理環境保護任務私化之模式與個別類型之理論」乙節，提及環境法上廢棄
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八年，卻不若德列斯敦當年投下的引爆點，在我國並未引起行政法學界的關注。
趙相文於 2005 年之博士論文《行業自治作為我國行政任務民營化之方法－
以證券市場自律機制為例》，主軸是處理行政任務民營化之議題。氏將行業自治 定位成行政任務私部門化的利用機制，其認為自治（Selbstverwaltung）具有將國 家隸屬機關以外之獨立公法組織個體納入國家組織之特色，從而在外觀上，由具 有利害關係之當事人自行負責管理特定公共事務，並受國家法律監督。此一制度 利用人民參與係具有相同之資格之人彼此相近的背景，以自我規律的方式形成團 體紀律，而發揮具有使社會領域紀律化（Disziplinierung von Sozialbereichen）之 功能。在自我規律的意義上，他將社會自主管制視為「自治行政」的本質。19例 如，證券市場中證券商同業公會自律規範之設置、成員違反規範之懲處與內部救 濟機制、同證券交易所與金融管理機關之監督關係等，故同業公會之功能自治型 態乃是社會自主管制之體現。20
物清理義務之規範結構轉型與環境保護專責人員之配置，以進行事業內部之自我監督、監測與 協助事業單位防制改善污染現象與緊急應變措施。這種制度設計，在 Udo Di Fabio 的觀察底下 得以定性成「義務私化」（Pflichtenprivatisierung）或「實質之國家任務私化」，由於傳統上由 國家高權透過命令與制裁，促使私人履行環境法上之行為義務，以達成秩序行政之目的之上下 隸屬法律關係，經由課與私人不同的行為義務，且該行為義務之違反不當然伴隨著制裁手段，
從而私人在決定是否履行該行政任務上享有選擇空間；又國家透過環境保護專責人員，補強其 專業上相對於污染源之劣勢，就環境保護專責人員參與環境管制之一節，若無事業單位負責人 選任與僱傭契約（或委任、承攬等勞務給付之債皆有可能），前述環境管制所欲達成之秩序目 的亦難以開展，故須仰賴事業單位自願選定環境保護專責人員，在追求私益之同時亦實現公 益，從而得評價為社會自主管制機制。參見王毓正，論國家環境保護任務之私化，月旦法學雜 誌，104 期，2004.1，頁 165-186。
這樣的論述方向，至少在利用外於國家組織之既 有社會力量與機制來履行公共任務的觀察點上，排除在憲法框架下已經納入國家 直接行政一環的地域自治行政類型不論，也許可以社會自主管制的理型來部份理 解、比較功能性自治。惟，這樣的觀察似乎忽略既存的社會自我組織型態法律化
（Verrechtlichung）的過程，業已整合於國家組織行政之環節，從而需不需要調 整原本在行政法釋義學上，功能性自治團體的自治行政位在間接國家行政的脈絡
19 趙相文，行業自治作為我國行政任務民營化之方法－以證券市場自律機制為例，2005，頁 5-6。
20 同上註，頁 190-192、頁 201-205。
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下之討論方式，以及若需要調整，應該如何梳理社會自主管制與自治行政類型的 問題，這篇論文並未深入探究。
學者廖義銘在同年《產業自律性管制》的專書中，提出另一條有別於前述歐 陸法學關懷的取徑，從英美法學與公共政策學界同樣針對管制失靈的反省與新公 共管理之提出，循著管制革新的理念整理來自英美學界的見解。21氏點出探討產 業性自律管制之前，須釐清自律之意義、管制之意義、與國家涉入之程度，22從 而將焦點聚於團體自律的模式，指出產業性自律可能肇制公私部門間的區隔模 糊，與統合主義相關聯的國會正當性壓縮，23甚者，更舉出來自國會、法院兩個 行政部門以外的國家權力機關如何相應地調整與產業性自律的課責與制衡機 制。24值得一提的是，該文以化學產品業者的責任照顧制、美國環境保護署的「XL 領航計畫」、與勞工安全暨衛生法基礎上的「自護制度」等在美國管制實務上行 之有年的制度為例，翔實解說如何利用團體自律的模式落實自主管制。25
2006 年，學者黃錦堂在前大法官翁岳生主編的《行政法》中，於德國行政 法總論之改革一節雖僅一筆帶過，
儘管美 國行政法制迥異於我國行政實務，但是憲法層次的容許性與界限論，以及整合公 共行政、管制理論、法律經濟、法律社會學的思維，在比較德國的法學思維上尤 有參考價值。
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21 廖義銘，產業自律性管制，2005，頁 3 以下。
但在同文公共行政的新治理模式底下提及：
「新治理係一種新的國家統治過程，以及社會整體被統治及規範的一種新的形 式，經由擁有自我治理能力的組織網絡而為治理；政府與其他組織或團體經由資 源的相互依賴，一起承擔工作與責任，達成共同治理的效果；其經亦是一種民主
「新治理係一種新的國家統治過程，以及社會整體被統治及規範的一種新的形 式，經由擁有自我治理能力的組織網絡而為治理；政府與其他組織或團體經由資 源的相互依賴，一起承擔工作與責任，達成共同治理的效果；其經亦是一種民主