第五章 社會自主管制之法理基礎與憲法界限
第一節 社會自主管制的法理基礎
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第五章 社會自主管制之法理基礎與憲法界限
得否採用社會自主管制制度作為私人參與管制任務手段，俾達成國家管制任 務解除負擔之目的，這個提問的反面即是：是否容許國家將管制任務釋出，不再 以獨占之方式履行。此容許性提問具有別於民營化容許法論題的特殊意義，蓋民 營化容許法多聚焦在給付行政此一戰後始進入國家領域的任務類型不同，管制任 務之履行經常以國家物理暴力壟斷為後盾，因此有必要從國家理論與憲法理論的 層次加以回應。誠如Matthias Schmidt-Preuß所指出，德國基本法文本中並沒有一 個對社會自主管制清楚的意見。504Arno Scherzberg則指出，基本法對於國家揮別 其社會核心行動者的功能，只有在特定領域明示其界限，為了私人自主管制以及 超國家的合作，基本法原則上並沒有不同意國家可以逐漸退出其任務領域。505
第一節 社會自主管制的法理基礎 第一款 補充性原則
補充性原則（Subsidiarität）亦稱為輔助性原則，其主要源於兩支不同的理論 基礎。其一是亞里斯多德從人類學與政治哲學導出的普遍主義。其命題是「人類 本質上為政治性的動物」（ho anthrôpos physei politikon zôon）以及「個體本身無 法自足（auk autarkês），還需要其他人（pollôn endeês）」，認為不同身分之個 人會因不同目的結合，組成具各種功能之團體，從最小單位的家庭、接著是聚落、
氏族，最後是人為的政治團體—即城邦（polis），目的在於以合作之方式，協助
504 因為在德國基本法中對民營化有明確立場的是組織與任務民營化。事實上 Schmidt-Preuß 的用 語是：「憲法文本中並沒有一個對程序民營化清楚的意見。」Vgl. M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn.
6), S. 171 關於氏對社會自主管制解為程序民營化的見解已於第二章交代，資不贅述。
505 A. Scherzberg, Wozu und wie überhaupt noch öffentliches Recht, 2003, S. 37, 41-42.
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個人或次團體達成計畫之生活與目標。506
補充性原則的另一個起源為社會倫理原則，特別是天主教社會教義學的闡 釋，受到Ketteler主教的影響，被稱為勞動者教皇（Arbeiterpapst）李奧十三世（Papst Leo XIII），在 1891 年 5 月 15 日頒佈的社會通諭（Sozialenzyklika）「Rerum novarum」，507其標題為「資本與勞動的權利與義務」，這樣的精神在莫約 50 年後由教宗庇護十一世（Papst Pius XI）在 1931 年 5 月 15 日昭告的社會通諭 Qaudragesimo anno找到定所。508通諭中最重要的段落標題是「必須建立的社會秩 序」（Societatis ordo instaurandus），犀利地診斷了當時的社會病態：「儘管早 已存在豐富的社會形式，現今仍存留了兩個級別，也就是個人與國家（singulares homines et res publica）。社會貧困化導致國家過載；讓人驚訝的是，卻隻字不提 個人對應的過度負擔。對此病態的良藥是引入補充性的思維，其絕對是最重要的 的社會哲學原理（in philosophia sociali gravissimum principium）。任何社會活動 依其本質與天性具有補充性，其應當支持社群的成員，但絕不能施以打擊或使之 枯竭。」509
內涵主要在於揭示國家必須將礙於其重要任務之次要意義事項執行釋出與 其他較小之團體為之，國家只需要專注在其專屬管轄權之事物領域下，以俾發揮 國家權力之機能。亦即，「個人基於己力即可勝任之事項，不應將其剝奪而使其 成為社會之活動。果為如此，則將違反正義。較小且位階較低之團體對較大且位 階較高之團體，應主張期能勝任且可完善完成之事項……。透過補充性原則對不
506 O. Höffe, Subsidiarität als staatsphilosophisches Prinzip, in: K. W. Nörr/Th. Oppermann (Hrsg.), Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit. Zur Reichweite eines Prinzips in Deutschland und Europa, 1997, S. 56-59; J. Isensee, Subsidiarität — das Prinzip und seine Prämissen, Rechtstheorie Beiheft 20 (2002), S. 137ff; 詹鎮榮，補充性原則，載：民營化法與管制革新，2005，頁 283。
507 該拉丁文字面上的意義是「新的事物」（neue Dinge），強調勞動者的革新精神（Geist der Neuerung）。
508 O. Höffe, a. a. O. (Fn. 506), S. 51; H. Wulsdorf, a. a. O. (Fn. 102), S. 23-25; J. Isensee, a. a. O. (Fn.
506), S. 130-131.
509 O. Höffe, ebenda, S. 53; 詹鎮榮，同註 506，頁 284。
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同社會階層秩序嚴加把關，做得越好則社會之威嚴與效力越強，對國家之存立而 言亦就越為良好。」故此原則就法釋義學之意義，可能表現在國家與其他權利主 體就同一事項之執行之責任位階分配問題。510
然而，能否將向來作為社會倫理原則的補充性原則，無條件地移轉到國家關 係，並非毫無疑慮；補充性原則的意圖絕非組織技術的準則，而是倫理性的格律
（Maxim）；511又，如果欠缺天主教歷史背景，甚至對於教廷勢力反動，是否就 動搖補充性原則的基礎？此外，補充性原則實際運用的可能性、是否合乎現代國 家與自由社會的結構，並非毫無疑慮，其擘劃出來的抽象圖式是否、以及如何傳 運到現代社會的現實中？以人的臨接性作為事務劃分的標準是否得以具體操 作，仍舊懸而未決。512
Josef Isensee認為，我們無須囿限於教皇通諭勾勒的觀念世界，相反地，從 社會通諭的脈絡中留下某些弦外之音，可以進一步發展成獨立的標準。513如果關 懷的是利害關係個體的福祉安康（Wohlergehen），514
510 詹鎮榮，同註
並從而連接到共通福祉所 指涉的公共事務（Gemeinwesen）的完善性以及共同體良善發展的狀態。共同體 的完善生活首先應由組成該共同體的個人與次級團體負責，國家該負責的毋寧是 確保團體與個人易於充分實現自我的社會整體條件。在這個意義下，國家並非居 於獨佔地位來維護基本權權利人的自由，而應當在補充性原則的指引下，盡可能 容留私部門提供合於共通福祉的給付。Helge Wulsdorf耙梳環境法上的社會自主
16，頁 167。另參見詹鎮榮，同註 506，頁 283-288。
511 O. Höffe, a. a. O. (Fn. 506), S. 53-55.
512 其實，德國本身對於補充性原則的反動理由，可能比較不是實質問題，而是根深蒂固的反教
皇態度，其無法忍受自己讓阿爾卑斯山南的聲音支配、指引，特別是在 50 年代、60 年代補 充性原則在自然法復興的進程下於德國國法學與社會政策熱烈討論之際，也下意識地混合了 親教派與反教派的思維。J. Isensee, a. a. O. (Fn. 506), S. 132-135.
513 Isensee 在這裡用了一個令人印象深刻的類比：法儒孟德斯鳩在《論法的精神》中創造了權力 分立的概念，然而事實上卻是出於對英國憲政誤解衍生的美麗錯誤，同樣，在補充性原則中 無消拘泥在原則的歷史背景或文獻詮釋，其毋寧提供自由且直接的詮釋空間。J. Isensee, a. a.
O. (Fn. 506), S. 132. 惟，欠缺歷史脈絡的解讀方法是否正確，仍有討論空間。
514 O. Höffe, a. a. O. (Fn. 506), S. 59.
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管制的思想起源，不管是環境正義的概念或是環境保護的社群思維，都與天主教 社會倫理學的論述在詮釋面上、規範面上、行動理論面上層層錯節，並在協會、
團體的社會自我組織基礎上對社會自主管制有所貢獻。亦即，補充性原則也關注 社會問題如何解決，社會有自主調控的能力，國家也有他主調控的權能，中介於 國家與個人間的社會團體成了公私部門共同實現共通福祉的平台與媒介。515
要之，共通福祉不單單只是國家的責任。國家也與基本權主體分享，國家必 須在各該自由權作用圈內，將謀取與公益相符成果的優先順位讓給基本權主體。
原則上國家必須尊重促使基本權主體的主動與自律。不過，國家還是有為公益效 勞的任務，因為社會可能無法勝任、或者無法適切勝任、或者有效滿足這樣的任 務。補充性原則即是強調對私人主動的作用領域保持開放，其也包含作為社會法 治國的自由憲政國家公益概念。消極來說，補充性原則限制當前的國家行為，但 並未對其公益責任設限；516當社會自主管制即足以滿足公益實現之目的時，國家 併行的干預手段似乎就失去正當性，或至少應當留給私人自主決定要選擇自主管 制或他主管制的空間，是故，單純從補充性原則的角度來看，國家不僅在行為本 身介入時應當受到限制，在選擇管制手段時，甚至負有先行採取社會自主管制的 法律上義務，來滿足任務履行最適化的要求。517
第二款 合作原則
合作原則的提出最早發跡於環境法領域。518
515 H. Wulsdorf, a. a. O. (Fn.
至於合作方法之選擇與開發，並
102), S. 67ff.
516 J. Isensee, Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR lll, 3. Aufl., 2005, §57, Rdn. 79.
517 Vgl. Th. Würtenberger, Subsidiarität als verfassungsrechtliches Auslegungsprinzip, Rechtstheorie Beiheft 20, 2002, S.204; auch W. Frenz, a. a. O. (Fn. 38), S. 137; 詹鎮榮，同註 16，頁 168。
518 Vgl. H. Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht, in: M. Schulte/R. Schröder (Hrsg.), Handbuch desTechnikrechts, 2. Aufl., 2011, S. 499f; O. Depenheuer, Der Gedanke der Kooperation von Staat und Gesellschaft, in: P. M. Huber (Hrsg.), Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1999, S. 17ff;
U. Di Fabio, Das Kooperationsprinzip — ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Umweltrechts, in: P.
M. Huber (Hrsg.), Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1999, S. 39; M. Schmidt-Preuß, a. a.
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不需要證明國家控制權限是否欠缺，而是具有策略性之特徵，目標在於利用私人 效率優點與稀有資源之維護。最後，從國家退居擔保責任、網羅責任而使私人擔 負公共任務之履行責任，屬於廣義之公私協力類型角度觀之，由於合作原則具有 更適應性地解決公私協力下管制行政所生之多階段責任分配問題，德國聯邦憲法 法院在「廢棄物特別捐」與「地方包裝容器稅」判決中明白將合作原則評價為一 般法律原則，519
第三款 效率原則
換言之，就某特定管制目的之達成，由於社會自主管制本身概念 並非完全脫逸於國家管制，毋寧是在管制階段與管制責任之分工上使私人與國家 分擔管制義務以達到公益取向之要求，故得以作為支持社會自主管制機制之論 據。
效率原則係屬效益主義脈絡下所衍生之原則，意即「以既定投入得到最大產 出」、「以最少代價達到目的」，520透過最少成本獲致最大利益，且該最大利益 取決於特定目標實現最佳化之程度。521前述時代脈絡下所生之典範移轉，及其產 生之國家角色任務轉變，決定其轉變形式與內容所考量之重點之一即是效率。誠 如薩瓦斯宣稱：「在一個資源稀少的世界，效率同樣是個重要的社會目標。」522 社會自主管制藉由利用私經濟主體之自願性與民間資源，以實現國家所預定之公 益性管制目標，一方面避免傳統國家採用高權行政行為所產生的直接規制效果容
效率原則係屬效益主義脈絡下所衍生之原則，意即「以既定投入得到最大產 出」、「以最少代價達到目的」，520透過最少成本獲致最大利益，且該最大利益 取決於特定目標實現最佳化之程度。521前述時代脈絡下所生之典範移轉，及其產 生之國家角色任務轉變，決定其轉變形式與內容所考量之重點之一即是效率。誠 如薩瓦斯宣稱：「在一個資源稀少的世界，效率同樣是個重要的社會目標。」522 社會自主管制藉由利用私經濟主體之自願性與民間資源，以實現國家所預定之公 益性管制目標，一方面避免傳統國家採用高權行政行為所產生的直接規制效果容