第三章 社會自主管制之系譜
第四節 國家性的變遷
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險（例如基因科技、原能科技、藥劑等），評斷這些產品的效力與危險需要極鉅 的專業知能與經驗知識，例如在產品安全與環境法。除技術發展的進步外，嶄新 高度複雜的財源手法與金融服務等「進步」也可能給國家監督帶來極大挑戰。301
第四款 全球化與區域整合的影響
全球化、國際化與區域整合係當前現狀，並在可預見的將來會逐漸強化。人 力、產品與資本得以在全世界流轉，一方面導致了人們（包括自然人與法人）得 相對簡單地逃離國家的掌握，他方面源於不同法秩序的產品與服務也可能傳遞入 國家的高權領域中。同時全球化也提高國家的知識匱乏，因為總是有越來越多的 新產品與服務湧入內國市場，其流入與存在可能非內國主管機關所知悉或者不認 識其潛在風險。302
第四節 國家性的變遷
實現共通福祉向來是國家的主要任務，同時賦予其存在正當性。303為了這樣 的目的，國家承擔諸多的公共任務，這些公共任務或出於憲法之規定—像是國家 目標規定、方針條款、基本國策拘束效力甚至基本權客觀法秩序意義下導出的保 護義務，304
國家角色的變遷及其探問從不缺席、也不陌生於思想史。從歷史的陳跡來 或透過立法者所規定。
頁 120-137。
301 Vgl. F. Schoch, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DVBl. 1994, S. 968; F.-J. Peine, Geräte-sicherheitsrecht, in: M. Schulte/R. Schröder (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, 2. Aufl., 2011, S.
405ff.
302 A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn.59), S. 68-69; ALFRED C. AMAN, THE DEMOCRACY DEFICIT 87, 88(2004).
303 A.Ch.Thoma, a. a. O. (Fn. 59), S. 1; D. Grimm, a. a. O. (Fn. 230), S. 1299.
304 Vgl. J. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 21ff.; H. Jarass, Grundrechte als Wertentscheidungen bzw. objektiv-rechtliche Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR (110), 1985. 中文文獻，參見李建良，基本權利與國家保護義 務，載：憲法理論與實踐（二），2 版，2007，頁 59-125。
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看，近代國家的發展之初，伴隨著回應新的國家需求的新制度與社會經濟活動領 域，需要新的形式與方略來形構國家行為。國家的機能就是透過各種力量的展現 來 影 響 社 會 進 程 。 對 於 地 方 與 國 家 整 體 的 管 制 需 求 產 生 所 謂 「 管 制 狂 熱 」
（regulation-mania），新的社會複雜性為權威帶來更大的發展空間。305。然而，
當社會事實變化速率超過國家回應的速率，隨著管制需求的提昇，相應需要搭配 新的管制手段出現；Jessop早在 90 年代即作出中肯的描述：「國家以及國家概念 處於一個變遷的進程中。」306較之於社會系統來說，國家事實上專業知識相對不 足，管制對象的變遷迅速、科技的日新月異、諸種複雜性也隨之升高，從而浮現 傳統的管制手段管制失靈之問題，並激發國家學之想像轉型，結果就是許多國家 性的共同產物（Ko-Produktion der Staatlichkeit）出現在眼前。307
第一款 共通福祉的開放性與國家任務
在這波理解中，
國家甚至不過是高度分殊化、複雜的社會系統中一個次級系統，有責任承擔一個 共同生活體、生活社群所伴生的公共任務。
從法釋學的角度來看，每個國家行為都必須由比例原則加以審查，法律措施 是否適當、必要且衡平的問題，308
305 G. Oestreich, Polizei und Prudentia civilis in der barocken Gesellschaft von Stadt und Staat, in: B.
Oestreich/H. G. Koenigsberger(Hrsg.), Geist und Gestalt des frühmodernen Staates, eng. p. 157.
邏輯上必須與立法目的來界定，最明顯的例子 即是德國基本法第 14 條第 3 項為公共福利（zum Wohle der Allgemeinheit）的解 釋。從法律思想史的角度看共通福祉概念的出現，可以追溯到中世紀的亞理斯多 德繼受（Aristotlesrezeption），政治學關懷的重心是城邦，什麼樣的目標對於政
306
B. Jessop, Veränderte Staatlichkeit – Veränderungen von Staatlichkeit und Staatsprojekten, in: D.
Grimm (Hrsg.), Staatsaufgaben, 1996, S. 43.
307 G. F. Schuppert, Staat als Prozess, 2010, S. 37; ders, Die Gewährleitungsstaat, vorgänge Heft 2/2008, S. 18.
308 參見李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，載：憲法理論與實踐（一），2003，頁 55-101。
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治集團事有益的，這樣的目標如何達成。309
公益並非純然的真假值問題，必須透過決斷來定義。決斷必須透過進一步的 提問來檢驗：誰為了什麼目的這樣定義共通福祉。Christoph Engel說得中肯：我 們渴求實質的公益定義，但總徒勞無功。310因為基本上不可能揚棄價值相對性，
決斷者也必須自知而面對認知的界限，從而共通福祉的定義必須開放。來自系統 理論的啟迪則是：社會秩序能處理的複雜性越高，越能堅決對抗外部衝擊，故公 益定義的問題毋寧是追尋開放性的固有值的問題。311氏進一步指出，藉由開放的 共通福祉定義，使得自我指涉、自我再製的系統成為可能，法律系統在其固有的 分殊邏輯下，透過符碼化與綱要化（Codierung und Programmierung），312國家不 在居於獨占公益福祉定義與實現的位置，應當翻轉國家獨占解釋共通福祉進而決 定國家任務為何的思考，取而代之進入目光焦點的是生活共同體的共善與為了實 現共善給出的公共任務，並且在相異的次級領域與不同層面加以觀察，留給公部 門與私部門分工協力實現共通福祉的可能性。313
第二款 公私二元規範區分之現實挑戰
社會自主管制作為私人參與管制任務的形式，以及國家驅使私人參與管制任 務的手段，從德國國家學探討，遭遇的首要問題是：究竟國家是否仍可以視為有 意義的責任歸屬主體，這個問題在公部門與私部門彼此滲透、交疊、錯合的多元 合作光譜下越來越值得懷疑。
309 這些政治調控需求的目標在近現代根基於生活共同體成員的良善生活（„bene vivere“ aller Glieder des Gemeinwesens）；這樣的目標圖譜進一步體現在「共善」（bonum commune）的主 要準則，並體現在一系列的博理立法與社會規訓化的進程，例如：經濟生活、合作社的生產 規定、城市、教育到勞動力、勤奮與生存照護。
310 Ch. Engel, Offene Gemeinwohldefinitionen, Rechtstheorie 32 (2001), S. 24
311 Ebenda, S. 32.
312 N. Luhmann, a. a. O. (Fn. 98), S. 198ff.
313 Vgl. H.-H. Trute, a. a. O. (Fn.164), S. 951f; M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn. 6), S. 162.
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314 Vgl. M. Heintzen, Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 235; A. Voßkuhle, Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 272; W. Kahl, Die rechtliche Unterscheidung zwischen Staat und Gesellschaft, Jura 2002, S. 721ff; W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 13-21; H.-H. Rupp, Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, in: H. Bauer/J.
Insensee/P. Kirchhof (Hrsg.), HStR I, 3. Aufl., 2003, §31; E.-W. Böckenförde, Die verfassungsthe-oretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1976. 此外，前面提過韋伯的理性化進程理論（Rationalisierungsprozess）與國家社會二元區 分預設，均被視為討論「控管」（Steuerung）議題時重要的前理解。國家居於控管高權與作 為控管對象的社會整體及其內括的社會行動，這樣的想像乃出於前述二元對立之特定國家學 理解（也因此處於一種反歷史 ahistorisch 的地位）；韋伯將這樣國家與社會二元分立呼為結 果上正確的階段，從而喚起一種對於國家政治與學術反思上擘劃社會進程的希望。然而這樣 的 理 性 化 模 式 不 久 就 顯 示 出 其 問 題 ， 之 後 落 入 研 究 視 線 的 是 反 動 與 法 令 執 行 赤 字
（Vollzugsdefizite）。Vgl. M. Seckelmann, a. a. O. (Fn.
過去對於共同體良善生活
236), S. 51.
315 H. D. Jarass, a. a. O. (Fn. 304), S. 363-397.
316 D. Grimm, a. a. O. (Fn.1), S. 19.
317 Ebenda, S. 9.
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（gute Leben des Gemeinwesens）的責任最剛開始落在構成該共同體的個人與集 團上，國家組織並未參與這些生活而是為這些生活效勞，因而也無法全面地擔保 該良善生活之實現。國家組織只能在一定範圍內創設並確保其外部條件，而這些 外部條件不僅受國家法律或事實上處分可能性影響，也存在於國家組織、規範或 其他影響所及之處，或者透過勞力、物力或金錢給付來支持；質言之，國家組織 的外部條件不僅關係到法律的、制度的以及經濟的條件，兼涉社會生活中精神層 面的氛圍。從國家角度看來，共通福祉限縮在那些個人或團體為了達成其個別目 標所需要的手段總體。國家責任的範圍透過狹義的工具性公益概念來界定。318
由於國家期待共通福祉是從解放個人來追求其個人想法與利益—必須在與 其他人相同自由地位的框架下—共構，所以統治性的管制模型想要不失去立足 點，就必須另覓新的戰略位置。現代憲政國家中，國家與人民間舊的基礎關係出 現翻轉，新的預設是，如果能夠釋放社會固有的自我調控力的話，較之於國家操 盤，更可以信賴由社會利用該自我調控力帶來共通福祉。這樣的預設繫諸於：必 須將社會領域從過去阻礙個人自主決定並因而限制社會發展潛能的封建與專制 束縛中解放。雖然在啟蒙傳統下這樣的預設是從個人主義出發，但從更高的抽象 層次觀察，其具有超出個人的效果，不同社會功能領域得以解開與政治操盤的耦 聯、可以循著其固有邏輯發展並且成為階層化社會過渡到功能分化社會的基 礎。319
因之過去不受調控的國家權力必須受到限縮，這樣的限縮使得國家不再能夠 維持其家長式的態度並如過往一展調控的遠大抱負，雖然，擺脫所有統治權限、
原子式分離的社會是自我調控能力的前提要件，但是個人的自由與平等並無法單 單靠社會自身的力量來確保，而必須在社會之外重構平衡該自我調控能力的制度 性條件，國家即是這樣制度性條件的可能選項，作為這樣新秩序下不可或缺的存
318 J. Isensee, Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), HStR lll, 2. Aufl., 1996, §57, Rdn. 78.
319 D. Grimm, a. a. O. (Fn.1), S. 12.
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在。320
要之，在這區分邏輯上運作的法律系統仍必須回應現實公私混雜、交錯、疊 合的現實境況，將國家想像為超越社會或外於社會存在的單元無法切重現代國家 性的現實。321
第三款 責任分擔論作為前理解
責任分擔論的歷史可以溯及到Eberhard Schimdt-Aßmann在 1993 年《行政法 總論的改革》一文中提倡，在責任類型學中描繪國家的合作協力，這樣的責任類 型 學 可 以 分 成 ： 履 行 責 任 （ Erfüllungsverantwortung ）、 磋 商 責 任
（Beratungsverantwortung）、監管責任（Überwachungsverantwortung）、組織責任
（Organisationsverantwortung）與代位責任（Einstandsverantwortung）。322後來 Gunnar Folke Schuppert在這樣的類型中加上促成責任（Förderungsverantwortung）
與社會緩衝責任（soziale Abfederungsverantwortung）。在Schmidt-Aßmann眼中，
行政法重點在於必須更清楚地導向這樣一個模型：「賦予國家與私人任務履行間 合作光譜一個法律結構」。323
到了 1998 年，Schuppert第一次使用責任分擔的概念，用來區別Hans-Heinrich Trute提出的四個國家責任領域的不同密度：（1）對於合作結果的國家終局責任、
到了 1998 年，Schuppert第一次使用責任分擔的概念，用來區別Hans-Heinrich Trute提出的四個國家責任領域的不同密度：（1）對於合作結果的國家終局責任、