第二章 社會自主管制之概念
第六節 社會自主管制的釋義學定位
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管制遵循特定、或至少由國家共同決定的目的。205而公法學上有意義的社會自主 管制應是受調控的自主管制。雖然其中私人的自己責任、行動方式與創新力仍盡 可能地保留，但國家兼有設定框架來確保公共利益。這個框架由國家目標設定與 程序規定組成，其應當顧慮透明性、公平性與充分供給必要資訊的公開性。為了 確保此一框架，對於私人單位有品質要求以及國家監督，以俾在不良履行時採取 必要的介入干預措施。若私人得依序履行任務因此受到確保，國家得從直接任務 履行中抽身並留給私人完成。206
第六節 社會自主管制的釋義學定位
Patrick Scholl曾對行政法中私人專家參與理論提出一般性的要素分析。氏觀 察到，作為行政法管制對象的社會總體全貌趨向複雜，行政法必須對於該複雜性 升高提出規範性的回應，一方面要更細緻地建構人民的行為規範，他方面也不能 忘卻公法學念茲在茲對於公行政自身的拘束性。因此，適當地處理行政法學中的 私人專家參與並分析其結構與任務，除了提供行政法運用私人專業知能的資源 外，更有助於行政任務、甚至公共任務履行上的實效性與穩定性，207並在秩序理 念的導引下建構私人專家參與的類型。208
行政法上的專家參與可大別為四種類型：209
1. 第一類是行政機關安排的專家鑑定人，定性上為行政助手。
2. 第二類是受託行使公權力之專家，定性上為公權力受託人。
3. 第三類是私人安排的專家鑑定人。
205 Ebenda.
206 A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn. 59) S. 41.
207 P. Scholl, a. a. O. (Fn. 70), S. 89ff.
208 Vgl. E. Schmidt-Aßmann, a. a. O. (Fn. 80), S. 112ff.
209 P. Scholl, a. a. O. (Fn. 70), S. 146ff.
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4. 第四類是核驗人（Verifikateur）。
第一種類型與第二種類型即呼應傳統行政組織法上的理解，行政助手係屬國 家手足之延伸，雖然專家在這裡基於其專業知能不受到行政機關指示而活動，但 由於行政機關享有作成高權決定的最後權限，私人專家在這裡僅是受行政機關委 託從事事案鑑定，提供作成高權決定所必要的基礎資訊，可以「獨立的行政助手 概念」來掌握；210受託行使公權力之專家乃依附於國家直接行政、居於公法上功 能性組織意義之行政機關地位，在受託範圍內行使公權力。211
與獨立的行政助手不同，私人專家從事活動並非來自行政機關之委託，而是 就執行公法規範綱領時，由規範對象促使私人專家參與其中。212
惟若程序導向的私人專家參與具有自我反思性格，且處在受規範對象自我反 思性的自主監管框架內，亦即立法者為了促進受規範對象自我反思地行動，引進 以 品 質 改 善 為 目 的 之 計 畫 形 成 以 及 取 向 形 成 義 務 （ Plan- bzw.
之所以必須作為 獨立類型，除了私人專家從事活動的權限來源基礎有別之外，其類型並沒有規定 在德國聯邦行政程序法與行政法院法，依據行政程序法中職權調查原則，甚至得 出私人所驅使的鑑定完全要定位在體系之外（systemfremd）。行政程序當事人
（Verfahrensbeteiligten）不論是否為了追求其自我利益，得在程序進行中的任何 時點讓私人專家實施鑑定並將鑑定結果呈入行政程序；行政機關不得僅因由程序 當事人提出之鑑定結果，原則上不符合德國行政程序法第 26 條意義之證明方法 而全然不注意。雖然這可以用行政程序上事案調查的協力義務或者程序民營化加 以描述、理解，但仍就是在行政程序中理解的私人參與，不當然涉及管制任務之 協力完成。
210 Vgl. H. Maurer, a. a. O. (Fn. 162), §23 Rd. 59. 中文部分，參見陳敏，同註 123，2009，頁 1002；
董保城，同註 161，頁 151-153；程明修，同註 160，頁 423-435。
211 H. Maurer, a. a. O. (Fn. 162), §23 Rd. 56-58.
212 P. Scholl, a. a. O. (Fn. 70), S. 205.
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Konzeptbilduingspflichten），使私人有義務引入私人參與。213
對社會自主管制多方法律關係有意義的是第四類執行模式上的私法上專 家—核驗人。在建築法中經認可之私人專家、環境審查法中的環境審查人與產品 安全法中的指定驗證機構均有別於過去行政助手與受託行使公權力之私人的專 家類型，也有別於單純經受規範對象委託提供專業知識報告。
例如依據廢棄物清 理法（KrW-/AbfG）的私人專家，即是在程序式行為調控下的私人鑑定者。此間 接調控在規範上無法將結果回饋到行政機關實體規範綱領的執行，也跟有利於受 規範對象的激勵程式無關。
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其特色在於私人專家在國家管制的範圍內作為控管層級，但其權限基礎又非 源於國家公權力委託，而是來自於受規範對象的委託；其作成鑑定的活動符合自 主管制的行為調控概念，因為核驗人作為私領域的私人專家，立法者僅是藉由框 架立法將其服務給付整合於調控策略中，該調控策略係將共通福祉目標之達成寄 託在動員受規範對象私人的自我利益，並利用該自我利益為調控資源。215結果上 來說，原本階層式行政機關來安排、執行國家管制受規範對象的行為一部或全部 收手，表彰國家任務履行的改變形式，進而使得私人專家變成公法與私法體制間 重要的樞紐（Scharnier zwischen den Regimes des öffentlichen Rechts und des Pri-vatrechts）。透過立法者，將專家控管連結到以社會自主管制為導向的管制企圖 上。216
213 P. Scholl, a. a. O. (Fn. 70), S. 220f.
214 P. Scholl, a. a. O. (Fn. 70), S. 279.
215 H.-H. Trute, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, in: G. F. Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und
"schlankem" Staat : Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhält-nisses von öffentlichem und privatem Sektor, 1999, S. 23.
216 P. Scholl, a. a. O. (Fn. 70), S. 282.