第五章 社會自主管制之法理基礎與憲法界限
第二節 社會自主管制的憲法界限
通福祉的地位，亦即，國家獨占公共性或共同善（gemeinsame Gute）並不存在；526 所以國家學的提問會將重心放在國家在什麼樣的程度下有義務擔保特定任務的 P .Buck-Heeb/A. Dieckmann, a. a. O. (Fn.
然而，即使公私協力彷彿為過載國家指出一條唯一正解的道路，面對民 營化的諸多挑戰，國家學過去仍不住去追問，是否存在核心、不可剝奪的國家任
95), S. 195ff; 團體協約與自主管制的歷史發展，參見 J. Brand, Arbeitsrecht: Gesellschaftliche Selbstregulierung in der Welt der Arbeit des 19. Jahrhun-derts, oder: Im Westen nichts Neues, in: P. Collin/G. Bender/S. Ruppert/M. Seckelmann/M.
Stolleis(Hrsg.), Selbstregulierung im 19. Jahrhundert – Zwischen Autonomie und staatlichen Steuerungsansprüchen, 2011, S. 231ff.
526 Vgl. Ch. Gramm, a. a. O. (Fn. 157), S. 57.
527 Vgl. E. Schmidt-Aßmann, a. a. O. (Fn. 80), S. 146.
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務。528
從現代國家發展史來看，內國安全（innere Sicherheit）與司法權向來被認為 是國家核心任務，因為兩者均屬國家物理暴力壟斷的核心。529然而，從德國警察 法領域中公私協力的現象來看，國家在內國安全的核心領域也逐漸鬆手，僅保留 最終的裁罰權限；530在司法權部分，則是法院執行事務的私人參與。531從法政策 決定的事後觀點看，警察法中的私人參與至多採取功能民營化的手法，國家完全 免除安全維繫任務實難想像，至於法院執行事務，受聯邦與各邦委託提出鑑定意 見的德國律師協會（DAV）以及德國法院執行官聯盟（DGVB）提出受託行使公 權力與私法契約競爭方案532
然而，即使認為核心任務的論述在當代已經從「得否」轉成在「何種程度」
容許私人參與的追問，秩序行政較之於給付行政開放、促進私人參與的空間仍較 為狹隘。尤其秩序行政的發展模式到了當代，經常是國家藉由干預受規範對象來 達成危險防護的目的，受危險防護享有生命、身體、健康、財產不受侵犯之私人 利益也應當顧慮其中。是故，秩序行政在私人參與的容許性上，除了著眼於最終 危險防護的目標是否有效達成之外，還要加上民營化結果法的思考，當私人參與
均遭在 2010 年 12 月遭到議會否決。
528 關於民營化任務類型的容許性除了循「民營化容許法」可以找到相對應的座標外，英國、美
國與法國也都有相類似的探討，而不是德國國家學所獨享。See Manuel Tirard, Privatization and Public Law Values: A View from France, Indianda Journal of Global Legal Studies 15:1, 289(2008).
529 Vgl. D. Grimm, a. a. O. (Fn. 230), S. 1299f.
530 Ebenda, S. 115ff.
531 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Gerichtsvollzieherwesens, BT-Drucksache 150/07; U.
Nesemann, Gerichtsvollzieher in Vergangenheit und Zukunft, ZZP 2006, S. 87-108; E. Heis-ter-Neumann, Die Reform des Gerichtsvollzieherwesens - eine Bestandsaufnahme, ZRP 2007, S.
140-143; S. Pilz, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens, DÖV 2009, S. 102-109; W. Hoffmann-Riem, Justizdienstleistungen im kooperativen Staat—Verantwortungsteilung und Zusammenarbeit von Staat und Privaten im Bereich der Justiz, in: G. F. Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und "schlankem" Staat, 1999, S. 159-193.
532 U. Nesemann, ebenda, S. 90-94. 該文從歷史的角度分析法院執行官制度後指出，任務是否由國 家高權獨占並沒有本質，在 19 世紀法院執行制度發展之際，萊茵河兩岸的德國與法國就採取 截然不同的制度，在萊茵河左岸的法國甚至一度出現私人民事執行者的競爭制度，由債權人 出面委託經法院認可的民事執行者來實現債權。
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管制任務無法滿足、或不良履行秩序行政所給出的管制任務時，有時危險防護造 成的損害並非單純國家嗣後代位、承接即可消弭。歐盟指委會就曾經指出，儘管 能源供應的規制領域涉及高度專業性，國家能源主管機關直接介入規制的效果實 際上經常不若能源供應者來得有效，但是就核能部分，倘若容留私人自主管制，
一旦自主管制失靈造成核能安全的監管悖離基本安全要求，國家此時要承接不僅 有事實上的困難，也為時已晚。故，核能安全維繫的管制任務不宜採取社會自主 管制模式，對於具有類似性質的規制領域，即風險的事前控管重於嗣後的隨侍監 管與失靈的補償原則，原則上仍屬於國家應當承擔的核心任務，私人參與充其量 只能用專家內部參與的方式來填補國家專業知能之不足，從而構成社會自主管制 的事實界限。
第二款 國家保護義務作為客觀法秩序
承前所述，從產品安全法與環境法、建築法解除管制的比較事例中可以發 現，居於原本國家控管角色、來自社會部門經認可之單位，在功能上與原本進行 干預國家相當。有鑑於國家保護義務，這裡要注意認證單位不因與應受管制者互 動而忽視最低標準。533又社會自主管制中，居於管制關係之主體兩極均為私人，
從而可能發生基本權衝突之問題，例如產品安全法即是產品製造人一般行動自 由、職業自由基本權與財產權與消費者之生命、身體、健康權利之衝突，這還是 沒有考慮納入社會自主管制機制系統內部第三人的基本權利地位就已經夠複雜 的狀態！而國家保護義務，正是讓國家在多極的衝突情勢中阻止私人損害私人而 登場，並構成憲法對社會自主管制機制值設定的基準值。534
基本權保護義務 535
533 A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn.
不僅可以導出對於國家行為最低要求，且同時構成國家
59), S. 299; D. Gesmann-Nuissl/K. Struebbe, a. a. O. (Fn. 496), S .1046.
534 M. Schmidt-Preuß, a. a. O. (Fn. 6), S. 172.
535 保護義務之爭論，向來紛擾於三個層次：在基本權理論上，究竟其保護義務之性質、基礎與
範圍為何？其次，決定理論向度與理解進路後，基本權主觀功能與客觀秩序的框架中，其功
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從任務履行中撤退的界限，進而作為國家擔保責任主要的論證基礎。從德國法基 本權利功能體系的發展觀之，基本法不僅是作為個人主觀對抗國家行為的防禦 權，也構成對國家的行為誡命、在客觀價值秩序的框架內作為國家保護意義的基 礎。536其背景是受基本權保護的法亦不僅因國家干預，也會由非國家之一方影響 或危殆。人民的生命與健康不僅因國家措施，也會因不安全的產品或強烈輻射放 射的工廠而受侵害。537出於國家對人口負有來自憲法所加諸的保護義務與必須遵 循的誡命，在安全相關（sicherheitsrelevant）的領域中即使國家不是自己透過組 織化的行政履行安全相關的公共任務，至少也留有後置的市場控制義務。這樣後 置的義務所根基的責任類型即是國家擔保責任，538這樣的責任不若履行責任得由 私人參與實現，本質上不得再移轉給國家以外的第三人。539亦即擔保責任甚至可 以標誌為基本法上義務的反面。540
第一目 保護義務的規範性依據
德國聯邦憲法法院的實務中—特別透過解釋操作基本法第 2 條第 2 項第 1
能 體 系 之 位 置 ？ 最 後 是 憲 法 釋 義 學 方 法 論 的 問 題 ， 究 竟 在 何 種 論 證 基 礎 上 得 以 證 立
（Begründung）保護義務之存在？又，如果保護義務得以經有限度之肯認，具有某種規範性 命題意涵 （亦即，確立其實體論的位置後），其拘束效力在功能論與方法論上究竟應如何理 解？參見 R. Alexy，程明修譯，作為主觀權利與客觀規範之基本權，憲政時代，第 24 卷第 4 期，頁 83。由於本論文並非探討保護義務為核心，故在預設保護義務理論受肯認的前提下進 行論證。
536 J. Windmann, a. a. O. (Fn. 496), S. 950.
537 這一類來自非國家高權措施卻致生基本權危殆的風險事態種類繁多，在青少年媒體保護法領
域中就是私人媒體中極端暴力或色情對兒童人格開展的影響。A. Ch. Thoma, a. a. O. (Fn. 59), S. 300.
538 執行像是勞動保護、環境保護與消費者保護不僅是國家的任務，也是國家的責任。Vgl. J.
Windmann, a. a. O. (Fn. 496), S. 950.
539 D. Gesmann-Nuissl/K. Struebbe, a. a. O. (Fn. 496), S .1046.
540 C. Franzius, a.a.O. (Fn. 351), S. 507. 對於社會自主管制具體結構的要求除了從憲法層次導出 之外，在歐盟整合的契機下還有歐盟主要法與次級法作為根據。這些規定從兩個方向限制立 法者：一者，立法者得以規範干預服務提供者權利的範圍多廣？再者，必須對該提供者者貫 徹以及立法者不得逾越的最低要求為何。
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句 541涉及保護生命與健康的義務，已經發展出一個在傳統防禦權面向外新的基 本權功能，不論其證立論據在於基本權的客觀價值秩序或是從基本法第 1 條第 1 項第 2 句明示委託人性尊嚴應予保護並課予所有基本權義務人必須擔保之。甚至 有學說認為基本權保護義務其他可能的起源是國家物理暴力壟斷以及與之關連 的必須擔保安全與和平的國家任務，該實證法上的座落確立在基本法第 20 條第 3 項的法治國原則。若人民自己不能免於來自第三人的侵害，國家必須承擔保護 之義務。542
第二目 保護義務與保護請求權
只要吾人肯認關連於特定基本權的保護義務，當第三人致生法益危殆 且基本權主體恰依附於國家防衛該危險時，國家就必須居於促進與保護該基本權 之地位防禦來自國家以外第三人對之所為的違法侵害。
國家如何履行保護義務是一個必須與保護義務之有無分開來且在細節上仍 相對未獲澄明的問題。肯定保護義務的法律效果幾乎沒有辦法抽象、一般地確 定。543其困難在於保護義務在大多數情況下不僅得由個別特定的行為來履行，而 存在多樣不同解決概念與行為可能性，在這些可能性之中立法者得以選擇。國家 保護義務並沒有擘劃國家應該以何種類型、運用何種方式、配置何種手法來滿足 之；如何維繫保護繫諸於各個國家機關本身。544只有在全然特別的事態下，立法 者的形成空間會例外減縮，即非採取特定手段無法滿足保護義務之要求。545
541 BVerfGE 39, 1(49); BVerfGE 53, 30(57); BVerfGE 88, 203(251); BVerfG, NJW 2006, 1939(1942).
由於 基本權保護義務具體實現繫諸於受保護對象與受限制對象所致風險的利益衡 量，德國聯邦憲法法院在這裡只要求國家措施必須具有實效、衡平且起作用，來 擔保係爭基本權之保護。保護水平取決於法益危殆程度之種類與方式，以及所涉
542 Ch. Calliess, Die grundrechtliche Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis, JZ 761 (2006), S. 321.
543 BVerfG, NJW 2006, 751(757); ebenda, S. 328.
544 這裡最有名的莫過於聯邦憲法法院在 Schleyer 案中揭示，各個國家機關應以自己責任面對
544 這裡最有名的莫過於聯邦憲法法院在 Schleyer 案中揭示，各個國家機關應以自己責任面對