第三章 國家自主性危機下的行政之組織自主權
第五節 小結
３、 二元民主的結構
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此而言，我國八○年代之前的憲政軌跡，對於德國二戰前的立法無從抗衡行政的 歷史經驗，不能不說有所共鳴。……一黨獨大、強人政治及威權統治已成為歷史，
其因之造就的『行政院立法局』現象亦不復存在，此時此刻已無庸繼續採取『扶 植立法權，對抗行政權』的解釋態度。」
２、 行政管制面的擴張
又如上開協同意見書所指出：「行政事務龐雜、變遷迅速，立法委員具備政 治專長，但未必具備應付各項專業領域事項的知識與能力、多元的成員各自代表 不同利益，在現實上有時確實無法針對特定議題妥協出具體的決定有時則有相當 誘因對爭議事項採取「創造性模糊」，不欲自為決定、國會決策須經三讀反覆修 改，議事冗長而成本高昂，又集會期間受會期限制，對於須即時回應的議題往往 力有未逮。這些都顯示行政部門事實上必須自行掌握能兼具彈性、效率與專業的 規範工具，以務實回應施政之需求。」
此一現象也是近年來行政法學上的趨勢所在，例如對於傳統上之判斷餘地、
授權明確性等法律概念，以「風險行政」、「風險國家」或「風險法治國」等重新 掌握與理解116，包括計劃裁量、訂定法規命令之裁量、針對不確定法律概念之判 斷、專業科技標準之認定、預測行為與預測性判斷、專業特權上之評估、風險之 評估與管理117。
３、 二元民主的結構
在 1996 年我國總統由全民直選之後，「二元民主」（dual democracy）的存在 便一直是我國許多公法學者所探討的課題118。然而，學者們雖然能夠指出這項課 題，卻尚未獲得一個完善的解決方案119 ─ 儘管如此，並不得就此逕自妄下定論
116 蔡宗珍，《法治國思想的典範轉型 ─形式法治國、實質法治國到風險法治國的變遷與挑戰》，
行政院國科會委託研究，2008 年；陳宗憶，《國家的風險決策與風險決策監督 —以建立「風 險原則」為中心》，台灣大學法律研究所碩士論文，2008 年。
117 李震山，〈與時俱進的行政法學 ─ 以多元價值及科技發展之影響為例〉，《跨世紀法學新 思維 ─ 法學叢刊創刊五十週年》，2006 年 1 月，頁 150-151。
118 由於我國憲法結構之特殊設計，同時有代表人民的國會，又有人民直選的總統，因此可謂立 法權與行政權並重，形成一種「二元民主」的結構。參閱葉俊榮，〈二元民主與行政程序 ─ 從 全球化的脈絡論行政程序法的時代機能〉，《行政程序法之檢討／傳播行政之爭訟》，2003 年 7 月，頁 27-61。
119 林明鏘，前揭（註 94）書，頁 181-182；黃舒芃，〈法律保留原則在德國法秩序下的意涵與 特徵〉，《民主國家的憲法及其守護者》，2009 年 8 月，頁 42-43；林明昕，〈憲政改革基本 原則的幾點思考〉，《主權、憲法與台灣的未來》，2006 年 1 月，頁 129-130。
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而宣告公法學的失敗。正如同中研院黃舒芃研究員所指出的120：
在我國，立法與行政兩權的關係，在「公法學說理論」以及「中央 政府體制」兩套系絡當中，其實是各自建立起獨立的運作邏輯與分 析架構。如前所述，我國憲法與行政法體系基於對德國法的高密度 繼受，明顯以「法律支配」為核心訴求，也因此強調國會對行政決 定的實體規範控制。然而，這樣的訴求與我國的憲政實務運作，顯 然有所扞格。因為，我國不僅在傳統上，不曾培養出對國會充分的 信任基礎，在憲法架構上，更選擇讓立法與行政兩權，擁有兩相抗 衡與制衡的制度空間，以求「民主政治」與「民意政治」能透過立 法與行政彼此的牽制，得到真正的實現。
對此，許宗力與謝在全大法官更在意見書中點出了至關重要的觀念：「八十 六年第四次修憲後，我國中央政府體制已具備雙元民主的特性，這不僅代表行政 權在規範上已有獨立之民主正當性，亦代表必須隨之給予總統有更廣闊施政空間 的制度條件，使其能貫徹政見，以維責任政治。」這段話使用了德國公法學上「制 度與功能的民主正當性」的觀念121，認為在憲法秩序上行政權本身的存在即有其 規範上的民主正當性。
第四項 從權力建築學觀點看機關組織權
從憲政國家之權力建築學的觀點來說，機關組織權的規範秩序，其實與當代 自由民主憲政國家透過 Hans Kelsen「法位階理論」所奠定的「規範金字塔」有 著相類似的結構122。申言之，依照機關組織權歸屬者為制憲者、修憲者、立法者 或行政部門，由機關建制權、機關設置權以及機關配置權所共構的機關組織權，
分別受到來自憲法原則、憲法規定、法律以及命令等不同程度的拘束。
120 黃舒芃，〈我國行政法學對法規命令及行政規則的繼受與「本土化」發展〉，《行政命令》，
2011 年 3 月，頁 75。
121 關於德國公法學就「民主正當性」所發展的「制度與功能之民主正當性」、「組織與人員之 民主正當性」以及「事務與內容之民主正當性」等判斷基準，參見本文頁 127 以下之介紹。
122 「權力建築學」係江玉林教授所提出之思維，係對於憲法權力結構的一種分析。以對於 Kelsen 所提出的法位階理論之分析來說，其所構築的金字塔結構，不但重視規範位階之優先性，並強 調司法審查維持其結構之穩定。參閱，江玉林，〈憲政國家的權力建築學─從傅柯與厄斯特萊 希對於規訓的解讀談起〉，《現代性的政治反思》，頁 333 下、同作者，〈近代初期國家的塑 造，社會的規訓化與憲法史的論述 － 論萊因哈德「國家權力的歷史」一書中的權力建構過 程〉，《月旦法學雜誌》第 82 期，2002 年 3 月，頁 238-247。
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我們已經可以確知：對於機關組織權這一個憲法權力，憲政主義早已透過金 字塔般的規範模型予以馴服。在「事物與內容之民主正當性」的層次上，機關組 織權受到法律優位與法律保留原則的緊密監視。換言之，在機關組織權的規範體 系中，整個國家內部空間都密佈著法的效力，根本無法脫離憲法規範效力。
從而，無論是「制度性法律保留」或是「二元民主」所重視的憲法權限分配 秩序之課題，在權力建築學的視野下已可迎刃而解：即便行政權在組織面獲得更 多自主性，其對於機關組織權的運用，仍然受到國民主權、依法行政的支配，不 但仍可滿足民主正當性的要求，也合乎法治國原則、基本權保障的要求123。
123 在學理討論上，陳春生教授認為，相較於「法律保留」兼容民主國原則、法治國原則以及基 本權保障，「二元民主」至多只有民主正當性之基礎，再如何強化程序參與，也無法取代法律 保留原則「法治國之制衡」與「人民基本權利保障」的要求，參閱陳春生，〈行政法學的未來 發展與行政法程序論 － 月旦法學雜誌發行百期誌慶〉，《行政法之學理與體系（二）》，2007 年 3 月，頁 17-18。本文認為，此論點過於窄化「二元民主」理論，忽視事務與內容之民主正 當性的功能、以及「民主正當性水準」的彈性。
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