第二章 國家自主性的危機
第二節 國家角色的變遷
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第二節 國家角色的變遷
第一項 國家角色、國家性、公共性
公法學為了與時俱進，必須時常進行自我的重新調整與革新，這份學術工作 的進度表便包含了對於「國家角色」的重新審視，這包含了傳統公法學上對於「警 察國家、夜警國家到福利國家」之發展沿革的考察，以及行政任務在「公共任務
→國家任務→行政任務」各個歸屬範疇之間的動態擺盪。
對於「國家角色」的考察，實際上正與「國家性」或是「公共性」等概念息 息相關。因為諸此概念正與國家角色的「評估」有所關聯，「國家性」指涉著存 在於「國家-人民」之間的權力關係3，「公共性」則指涉「人民對於國家機器
（Staatsmaschine）的持有或分享程度」。舉例來說，從警察國家到夜警國家，法 治國的概念逐漸萌芽，這時「國家-人民」之間的關係，被添入了「法治」的成 分，使得「絕對主義」遭受到稀釋，國家在「法律保留」的緊箍咒之下必須先行 取得人民的同意方能有所行動；另一方面，國家機器與行政工具的發動需要人民 的同意，這正表示人民已取得部分國家主權的所有權，也就是說「國家權力」的 公共性提升了。
本章的重點，將以國家角色為主軸，並以國家性與公共性為探討重點，整理 一份從 17 世紀到 20 世紀乃至於當代的簡史與評論，以為接下來的章節篇幅打造 論述的基底。陳愛娥教授曾經指出，行政法的生存原則就在於能夠自由地隨機應 變，並且不斷接受無盡的細節並且加以處理、一再更新4。而在更早之前，城仲 模教授也曾說明為何行政法學者相當重視行政法學發展的歷史 ── 因為行政法 與時代的政治背景息息相關，所以行政法學必須審視當代政治制度走向及行政任
3 所謂「國家性」（Staatlichkeit; Stateness）是一種「持續的過程」（continuous process），它 所指涉的是國家與市民（或是由市民所構成的社會）之間所處的關係（relationship），在這關 係之中市民被整入國家（be integrated into the state），換句話說，它指的是一種統治者與社會 之間的關係、是國家對於社會的控制能力。在 Max Weber 著名的〈政治作為志業〉中，西方 政治傳統上的「國家（state）」指的是一個共同體在內部秩序和權力結構上的「狀態（status）」；
因此，從 Machiavelli 首次使用這一個字眼以來，這一個概念就是和「在社會中權力關係」分 不開的。參閱 Max Weber，錢永祥、林振賢、羅久蓉、簡惠美、梁其姿、顧忠華等譯，《韋伯 作品集 I 學術與政治》，2004 年，頁 196。此外，Carl Schmitt 對於國家的定義：「國家是由 組織化的人民在封閉的領域中，所形成的政治性狀態」也與此類似，參閱，陳弘儒，《論 Carl Schmitt 的政治性概念》，台灣大學法律研究所碩士論文，2007 年，頁 13。
4 陳愛娥，〈行政組織法：第一講 國家角色變遷下的行政組織法〉，《月旦法學教室》創刊號，
2002 年 11 月，頁 106。
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務，才可以知其所以然以及拿捏各種行政制度的建制精神和體系架構5。也就是 說，行政法學的內涵與外延深受政治制度、經濟制度以及社會環境的影響，所以 內容繁雜、包容萬象6，就像是一團（綜合）政治、社會、經濟及法學纖維，糾 纏不清的蜘蛛網狀物（a tangled web）7。
第二項 歐洲發明了國家
歐洲發明了國家8。在人類文明發展史上，幾乎沒有一個人類的創作如同國 家一樣，對歷史產生如此深遠的影響9。雖然「國家」的概念自希臘城邦時代就 已經出現，但若從近代立憲主義的發展觀察，輔以政治學與國際公法的觀點，近 代意義的國家，除了必須具有「主權」、「政府」、「人民」以及「領土」等「國家 要素」10之外，還必須符合 Weber 所說的「奠基於領土之上的強迫性人群組織11」
（a compulsory organization with a territorial basis），不僅對於作為支配手段的物 理力擁有壟斷權，並且為達到此目的，將實質的經營物資與工具集中到領導者手 中，將原本來自身份制的等級幹部之支配權剝奪殆盡而由國家取而代之，使自己 位居支配團體的最高頂峰12，成為一個政治的機構經營體（Anstaltsbetrieb），能 夠成功地主張事實上與法理上的最高權力13。
進一步來說，一旦社會中的權力關係制度化、系統化到了自成一個體系的時 候，「國家」── 或是說「近代國家」才出現14。在人類文明史上，這樣的國家直 到 16、17 世紀，也就是法國的布丹（Jean Bodin）1576 年發表《國家論六卷》、
英國的霍布斯（Thomas Hobbes）於 1651 年發表《利維坦》之後15，才逐漸由「封 建國家」發展成「民族國家」（nation state16）。
5 城仲模，〈二十、四十年來之行政法〉，《行政法之基礎理論》，1991 年 10 月，頁 896。
6 城仲模，〈二十一世紀行政法學發展的新趨勢〉，《法令月刊》第 52 卷，第 12 期，2001 年，
頁 6。
7 城仲模，〈四十年來之行政法〉，《法令月刊》，第 41 卷第 10 期，頁 72。
8 參閱江玉林，〈近代初期國家的塑造，社會的規訓化與憲法史的論述 － 論萊因哈德「國家權 力的歷史」一書中的權力建構過程〉，《月旦法學雜誌》第 82 期，2002 年 3 月，頁 238。
9 陳慈陽，《憲法學》，2005 年 11 月，2 版，頁 179。
10 參閱李惠宗，《憲法要義》，2012 年 9 月，6 版，頁 3-16。
11 江宜樺，〈西方「政治」概念的分析〉，《政治與社會哲學評論》第 12 期，2005 年 3 月，頁 17。
12 張旺山，〈韋伯的「國家」概念〉，《現代性的政治反思》，2007 年 12 月，頁 187-188。
13 同前註，頁 188。
14 同前揭（註錯誤! 尚未定義書籤。），頁 196。
15 參閱陳新民，《憲法學釋論》，2008 年 9 月，6 版，頁 69-72。
16 必須特別說明的是，民族國家（nation state）與國民國家（national state）不同。前者的想像 認同與國族形式是以「人民國族」（Volksnation）為基礎，後者則係「國家公民國族」
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在封建國家時期，在歐陸各地主要是以采邑、世襲或封侯等繼承關係組成其 專擅獨斷的地域性統治實體，雖然已有金字塔般的統治階層，但尚未出現科層制 的行政官僚組織17。這些封建勢力各自為政、領主林立，各自擁有相當的自主權、
警察權以及緊急權。這時的國家是「以力取得的國家」（commonwealth by acquisition），包括家父長命令其子孫後代服從其統治的類型，以及戰勝者迫使戰 敗者接受其支配的類型18。此時只有「君意」與「人治」19，領主借用神權為名 義，以神治的方法統治臣民，所以這時期的特徵是社會觀念保守，由宗族或貴族 內部的道德倫理、宗教教義以及慣習法支配社會的秩序。這樣的情況持續到因為 地域性統領的整合而出現民族國家20。
從封建國家轉變到民族國家，國家的統治方式由神權的統治改變為以人為軸 心、憑藉人的實力而為統治；過去的人民向領主進貢並接受領主的恩寵，這時則 是向國家納稅；官吏也從對領主的僕從效忠關係，改變為對國家職業性官吏制度 的忠誠關係。國家政務也不再由各地領主分佔，改由中央緊握21……所以這樣的 國家形貌，又被稱作「警察國家」（Polizeistaat）。
第三項 從警察國家、夜警國家到福利國家
承前所述，雖然在國家理論上有各種變化萬千的「國家圖像」，然而就公法 學傳統的一般討論來說，最重要的是從「警察國家」、「夜警國家」到「福利國家」
的這一道演化軸線。
（Staatsnation）；所以也可以說，前者是民族主義的，後者則是憲政主義的。關於與民族國家 相關的想像政治共同體分類，參見 Bob Jessop 著，梁書寧譯，《思索資本主義國家的未來》，
2008 年，頁 240-242。這份區分的重要性在於，「國民國家」代表的是忠誠敬愛該國憲法且信 任代議政府的正當性，本文認為這方符合當代民主政治的狀況。它是在憲政理性主義的架構 下，以公民權（citizenship）為核心內容創設一個政治共同體的要求。它一方面以主權的獨立 性宣示對外的獨立自主，一方面則以人民主權、公民參與來闡示內部的自主性、一致性與共同 性。就此，參見湯志傑，〈臺灣近代國家的形成 ─ 以法律為中心的初步考察〉，發表於財團 法人台灣研究基金會主辦，「第五屆台灣新生代論文研討會：臺灣的國家建構與資源分配」，
1993 年 9 月 11 日，頁 3。
17 陳慈陽，《行政法總論》，2005 年 10 月，2 版，頁 71。
18 相對於此則是稍後出現的「按約建立的國家」，Hobbes 又稱之為「政治的國家」（a political commonwealth）。Hobbes 並沒有解釋何謂「政治的國家」，但是後世的政治學者分析，從其 與「以力取得的國家」相互對比，可以推測得知，「政治的」係指並非基於自然力量或武力的 行使，而是依據人們自由意志的判斷，以平等的方式締結契約所建立的至高統治權的過程，這 意味著人們從自然狀態進入文明狀態。前揭（註 11）文，頁 13-14。
19 林錫堯，《行政法要義》，2012 年 3 月，3 版，頁 29。
20 城仲模，前揭（註 5）書，頁 896-897。
21 城仲模，前揭（註 5）書，頁 897。
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第一款 警察國家
大約 17 世紀中葉以後，所謂的民族國家逐漸形成，所有國政均由中央緊握。
這時期的國家強制權力不再被侷限，所有的社會秩序都由國家所掌握。如前所 述，這時的君王官僚，為了富國強兵，於是便開發了包含財政學、國民經濟學以 及警察學許多知識與技術的「官房學」（Kammeralwissenschaft），以便盡可能地 使君主的家產、國民與土地等各種資源產生財富。也就是說，在當代看來彼此完 全不同的學科，在當時都是合併於官房學底下，以服務於君主的統治行為22。在 如此萬能的國家之下，有官權而無民權、有治民的法律而無治官的法律，所以又 稱作「絕對主義」（Absolutismus）的君主專制23。在這一個時期，國家不但位居 公權力的主體地位，而且不受司法系統的管轄，只有國家作為財產主體也就是「國 庫」（Fiskus）時才與私人一樣同受法院管轄24。
由於對外要尋找殖民地、原料或販賣產品，必須要有強大軍隊作後盾；對內 則由於中產階級的興起而需要警察維持秩序，所以警察國家對於社會的干預極為 強烈25。在這時期，國家所進行的干預是為了追求「良善秩序」（gute Policey）26， 例如對於酒業、賭博業的管制，或是例如針對壟斷和同業公會的濫權，國家都必 須採取干預措施，或是盡可能地統一貨幣收支27。總的來說，歐洲許多奉行專制 主義的國家紛紛以「民族國家」的姿態，逐步擴張權力。「民族國家」與「警察
由於對外要尋找殖民地、原料或販賣產品，必須要有強大軍隊作後盾；對內 則由於中產階級的興起而需要警察維持秩序，所以警察國家對於社會的干預極為 強烈25。在這時期，國家所進行的干預是為了追求「良善秩序」（gute Policey）26， 例如對於酒業、賭博業的管制，或是例如針對壟斷和同業公會的濫權，國家都必 須採取干預措施，或是盡可能地統一貨幣收支27。總的來說，歐洲許多奉行專制 主義的國家紛紛以「民族國家」的姿態，逐步擴張權力。「民族國家」與「警察