第一章 導論
第二節 研究策略
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第五款 國家自主性的危機
當我們回顧公法學所時常參考的社會科學，我們會發現，在近代以來的「國 家」發展史上，「社會限制假說」被大力倡導，「國家」一直被視為是「社會」或
「人民」反抗的對象，由此而發展的政治思想，便多主張國家權力必須有所節制，
且其發動必須經過人民或議會的同意。「社會限制假說」過於強調人民與社會對 於國家的限制，國家僅具有微弱且有限的自主性，以致於難以解釋民主政治的運 作實況與公共政策的制定。準此，有別於「社會中心論」的思考，另有學者提出
「國家中心論」的思考，強調「國家自主性」（the autonomy of state）的觀點。
現代意義的「國家」在全球化的過程中，快速的「去國家化」與「去公共化」。 這一個島國，也無法逃脫這一個宿命，她也正面對全球化所帶來的多方面危機，
包括國家性的流失、行政之公共性的受蝕，諸此累積而成的，是國家自主性的危 機。國家自主性的危機，不但考驗國家制度的規範性量能，也正啃蝕著整個國家 的治理結構。換言之，面對國家內部空間遭受掏空危機，公法學應當思考性藥方 就勢必得結合國家學、國家發展的視野以及制度面的策略調整。國家自主權的流 失是新自由主義的掏空。組織法必須致力於改變行政行為的決定結構。
第二節 研究策略
本文的研究策略，包含「研究範疇」、「國家內部空間的描繪與探索」、「對新 自由主義的批判與修正」、「憲法誡命內容的重新整理」以及「結構面的觀點」。 以下分述之：
第一項 研究範疇
台大法律學院葉俊榮教授近來曾就「行政權的內部控制」發表擲地有聲的論 文，葉教授指出，行政法對於行政權力的控制，向來有「重外部而輕內部」的傾 向，強調立法權與司法權從外部對於行政權的控制，而忽略了行政權本身的內部 控制53。在這篇論文中，葉教授歸納行政之內部控制的許多制度內涵，發現行政 內部控制的目標設定與功能，主要出於「政府的廉潔」、「資源效率性」以及「環
53 葉俊榮，〈論行政的內部控制：行政權正當性理論的再檢視〉，發表於：「第十二屆行政法 實務與理論學術研討會」，2012 年 12 月 15 日，研討會論文集，頁 31。
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境與社會正義的考量」54；而行政控制的方法，則有「預算控制」、「人事控制」、
「組織控制」以及「績效控制」55，礙於研究能力所限，本文之研究範疇，僅聚 焦於「組織控制」56。若依葉俊榮教授之觀點，則本文所著重之「內部聯繫」，
其意義在目標設定與功能方面而言，主要是「資源效率性」與「環境與社會正義 的考量」；在手段方面則是聚焦於「組織控制」。
第二項 國家內部空間的描繪與探索
從前階案例中，吾人可以觀察到一個特徵，那就是許多癥結點肇因於「行 政裁量權」。長期以來，行政裁量權便是行政法一直企圖透過「不確定法律概 念」以及「判斷餘地」的攻克而馴服的對象57，然而，起碼在當前的發展情況 來說，行政法仍尚未成功 ─ 雖然這一方面也是在權力分立與制衡下必須容許
「行政自主領域」存在的必然結果。
因此，本文企圖在行政裁量權之外，開發另一條蹊徑，也就是與裁量權同 屬行政權「固有地盤」的行政組織。進一步來說，在當代行政法學的發展中，
組織法有其框架性格，可以吸取許多管制原則，讓更多「法」（Recht）進入行 政管制58。換句話說，一旦法治國無法徹底馴服裁量，就可以嘗試馴服組織。
行政組織其實是國家的一部分，所以本文必須對於國家的內部空間，進行描繪 與探索。
「法」對於國家內部空間的探索，首須面對的便是「內部法與外部法」的
「二元區分」 ─ 正如前述所言，「法」對於「內部」一直以來是陌生的。對 此，程明修教授便宏觀地指出，行政法學應該對於以「內部法與外部法二元區 分」作為基礎的「行政法總論體系中之二元結構」進行修正，一方面「擴大外 部法律性的容量」，一方面則是「改變內部關係的性質 」而以「法律關係理論」
取代二元體系59。
54 同前註，頁 8。
55 同前註，頁 18-23。
56 關於預算法、會計法、國有財產法、審計法等「預算控制」之法制介紹與法學討論，請參閱 蕭文生教授所撰，〈預算法修正評析（I）─ 遵守總體經濟均衡原則〉以及〈現代民主法治國 原則下的政府審計制度〉，收錄於《國家．經濟監督．財政秩序》，2012 年 1 月，頁 317-344、
345-389；許富雄，《現代民主國家國會對於政府部門的預算控制 ─ 德國新調控模型的借鏡》，
台北大學法學系碩士論文，2006 年 7 月。
57 參閱李建良，〈法治國視角下之行政裁斷權與法規制定權的關聯分析 ─ 試觀台灣法治國圖像 的一個剖面〉，《政治思潮與國家法學－吳庚教授七秩華誕祝壽論文集》，2009 年，頁 649-668。
58 同前揭（註 38）書，頁 268。
59 程明修，〈針對地方自治「內部法律關係」與「外部法律關係」監督措施之行政訴訟〉，《行
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職是，本文以為，在「擴大外部法律性的容量」這一方面，公法學必須重 新整理行政作用法與行政組織法之間相互接壤的地帶，尋求「產生外部效力」
的組織法議題60；在「改變內部關係的性質」這一方面，則應發揮法學對於現 象的捕捉能力，將國家內部空間的探索成果與之相融合。
第三項 對新自由主義的批判與修正
一個符合憲政主義的法律秩序（或法律系統）最大的危機，並不是民主的崩 壞，也並不是多數決機制的失控或代議政治的失靈 ─ 而是對於外在環境對它自 身的侵蝕「全無察覺」。陳愛娥教授曾經援用德國公法學家 Ernst Wolfgang Böckenförde 的見解指出61，諸如民主體制、法治國、自由與平等之類的根本性憲 法概念，都是必然會受政治、意識型態影響的概念，政治上採取不同立場者對各 該概念各自有其不同的理解。本文認為，我國修憲者與立法者，便是對於「鬆綁 國家」背後的「全球主義」以及「新自由主義」等意識型態過於鬆懈。
當前的許多國家治理危機皆源自於全球化（Globalization）的發展，全球化 與新自由主義（Neo-liberlism）之間有著難分難解的關聯性，在全球的多層次治 理系統中，全球化刺激了每一個治理層次的擴張，使得整體的公共治理趨向碎裂 化（fragmentation）。此外，新自由主義也帶來了民主與公民社會的危機，它鼓 吹「全球主義」（Globalismus），最後使得許多國家的公共財或公權力等「公器」
集中於少數人手裡 ─ 也就是「全球佔領」（The "Global Occupy" movement）運 動者口中所說的「1%與 99%」的落差以及「我們才是 99%」的反抗訴求62。
政法之行為與法律關係理論》，頁 402-408。
60 例如，在現代行政法釋義學上，管轄權所涉及者不再僅是行政組織內部事權分配之問題而已，
毋寧亦擴及到行政實體決定以及後續權利救濟提起合法性等行政作用法與行政爭訟法之外部 領域。對此，請參閱詹鎮榮，〈論行政機關管轄權之移轉 ─ 以其對行政作用法與行政爭訟法 之影響為中心〉，《2006 行政管制與行政爭訟，中研院法律所法學專書系列 之四》，湯德宗、
李建良主編，2007 年 10 月，頁 189-247。關於其他產生內部法產生外部效力的法學問題，請 參閱李建良，〈行政組織行為與行政爭訟〉，《月旦法學雜誌》第 76 期，2001 年 9 月，頁 22-23；
蕭文生，〈裁撤迷你小學 ─ 行政組織行為之性質〉，《月旦法學教室》第 16 期，2004 年 2 月，頁 20-21；陳春生，〈行政法學上之風險決定與行政規則－以規範具體化行政規則
（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften）為中心〉，《行政法之學理與體系(二)》，2007 年 3 月，頁 161-181；王毓正，〈公立國民小學裁併決定之法律性質與處分相對人之認定 ─ 兼 評高雄高等行政法院九十七年度訴字第九二九號判決〉，《月旦法學雜誌》第 194 期，2011 年 7 月，頁 210-226。
61 陳愛娥，〈繼受法國家中的法比較 ─ 以憲法解釋作為觀察對象〉，《月旦民商法雜誌》，第 4 期，2004 年 6 月，頁 13。
62 2011 年的 9 月 17 日，一群年輕人佔領了華爾街旁的一個公園，這群美國青年的口號表達了許 多人對於當代資本主義社會的不滿：「我們是社會上百分之九十九的大眾，而我們無法繼續容 忍金字塔頂端百分之一富人的貪婪與腐敗」。這股浪潮後來延燒到世界各地，而成為「全球佔
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全球化與新自由主義並不僅僅只是經濟學、政治哲學或公共行政學的專用辭 彙而以，它也應該是公法學所必須重視的。在我國，它們其實在國家組織法或行 政組織法領域中扮演著舉足輕重的角色，它們喚醒了我國修憲者對於「效率」與
「彈性」的重視，從而促成了「組織鬆綁」的修憲結果；也因此推了行政權與立 法權一把，啟動了政府改造工程 ─ 如果我們使用重視「規範與現實之間」的國 家學語彙，那麼當前的命題就會是「經濟全球化對於內國法秩序的內在結構性影 響」63 ─ 這包含了國家性、規範性、公共性以及治理結構。
在全球各地的抗爭行動可以瞭解，新自由主義不僅僅只在意識型態上與「社 會主義」為敵，它甚至與許多「社會意識」為敵，這些社會意識包含了與經濟開 發相左的環境保護、與土地利用相互衝突的文化資產保存、與資本家利益抗衡的 工廠工人運動、與媒體整合相衝突的言論多元性……這裡所列出的每一項價值都 能對應著一項憲法秩序要求國家必須背負的行政任務。或許，本文自始至終，無 法精準地指出新自由主義這一個「母體」（Matrix）與國家行政之間具有什麼樣 的關聯，但本文可以確定的是，改變行政組織、改變行政組織法，必須由對於新 自由主義的檢討開始著手進行。
第四項 憲法誡命內容的重新整理
在一篇對於新自由主義如何影響行政法進行考察的論文之中，蔡秀卿教授曾 在方法論層次指出對於憲法價值進行整理與檢討的重要性64 ─ 這份工作，在憲 法學上正是所謂「憲法變遷」的議題。所謂憲法變遷，主要是因為憲法規範與憲
在一篇對於新自由主義如何影響行政法進行考察的論文之中，蔡秀卿教授曾 在方法論層次指出對於憲法價值進行整理與檢討的重要性64 ─ 這份工作，在憲 法學上正是所謂「憲法變遷」的議題。所謂憲法變遷，主要是因為憲法規範與憲